所谓“股权代持”，是指实际出资人（委托人）与名义出资人（受托人）双方约定，以名义出资人名义代实际出资人办理投资入股手续并在股权持有期间代为履行股东权利义务的一种股权处理方式。在现实的经济生活中，股东有时虽然实际出资，但基于风险规避、商业动机等种种因素考量，其故意对外隐瞒其公司股东身份，而将公司股权委托他人出面代为持有。从法律角度分析，“股权代持”实质上是一种委托代理关系。但由于股权的取得与转让需要依法办理相关的过户登记手续，加之股权的工商登记具有对抗第三人的公信力，因此“股权代持”较之一般的民事代理行为，在法律规制与税务处理上均表现出一定程度的特殊性与复杂性。
在我国的证券市场中，“股权代持”行为的合法性遭受到监管部门的否定与质疑。例如证监会出台的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中均要求“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，而“委托持股”或“信托持股”显然有违反“股权清晰”规定要求之嫌。2015年，全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）公司业务部向主办券商下发通知，要求其自当年11月10日起，在报送挂牌公司股票发行备案材料时，在主办券商合法合规性意见和股票发行法律意见书中，需要对股票发行是否存在“股权代持”情形发表明确意见。
尽管存在法律上的合规性问题，但作为规避上市公司股份转让相关法律限制的“终南捷径”，“股权代持”的操作手法在目前的资本市场中仍然时隐时现。例如根据现行企业上市规则的要求，IPO前控股股东、实际控制人持有的股份禁售期为3年，因此上市公司的控股股东可能通过股权代持的方式，将其部分股份从其名下分拆出去而委托他人持有，以此缩短减持股份的政策“锁定期”，或让股份套现行为显得更为隐蔽。
一、纳税主体的具体认定
案例：2003年，B集团出资2亿元对C公司进行债权投资。后因C公司破产，法院裁定德隆公司及相关被执行人将其持有的G证券股份公司1，305.36万股的股权过户给B集团，用以抵偿债务1，958.04万元，其余债务以其他财产抵偿。按B集团公司要求，该股权直接过户到A酒店名下。 2007年，按照财政部等部门的要求，B集团专门成立Y投资公司，集中管理B集团以及下属企业所有非主业的股权投资业务。因此，A酒店的长期股权投资业务归属Y投资公司管理，但未到登记机构办理股权变更登记，上述股权的法定登记权属仍为A酒店。
2008年，根据相关要求，B集团决定将持有的G证券有限公司1，305.36万股的股权，以2700万元转让给北京某投资公司，转让协议的转让签字方为A酒店。按照B集团内部核算要求，该项投资业务在Y投资公司统一核算，A酒店收到转让款后随即付给Y投资公司，在A酒店公司账面上只有往来账款项等相关记录，既无长期投资的初始成本记录，也未确认该投资业务的损益。而在Y投资公司账上，2008年确认此笔股权的投资转让收入2，700万元，投资成本1，958.04万元，投资收益741.95万元。
与此同时，G证券股份公司正向中国证监会递交上市申请。因重大股权变动将影响上市进程，为不影响上市工作，应北京某投资公司要求，决定仍由A酒店代持该部分股票，在登记机构暂不作股权的变更登记。2011年6月，G证券有限公司上市成功，一年禁售期满后，2012年9月北京某投资公司以A酒店名义在二级市场分批售出G证券公司股票1，631.81万股，取得收入1.62亿元。
税务机关认为，按照《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号）中的规定，A酒店将代持股票转让后，应该将减持股票的全部收入减去缴纳企业所得税后的余额转付给北京某投资公司，A酒店是股权转让的纳税人。虽然Y投资公司在2008年确认了股权转让的投资收益741.95万元，但企业当初未完成股权的工商变更手续，在法律形式上A酒店仍是G证券股份公司的股东。根据国税函[2010]79号文的规定，企业转让股权收入应于转让协议生效且完成股权变更手续时确认收入的实现。故2008年Y投资公司不应确认股权转让收入。另外，企业转让金融资产还应缴纳营业税、城建税、教育费附加等相关税费，其营业税及附加共计847.07万元。
对于“股权代持”的税务处理，现行的主要政策处理依据为《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号）（以下简称“39号公告”），其中规定，“对于因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税；完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税”。不过该文件仅提及“限售股”代持情形下的企业所得税处理，而对于增值税等税种是否也可以同样参照适用，国家税务总局对此则一直未予明确，目前仅有少数地方作了规定。例如在金融业实施“营改增”之前，《福建省地方税务局关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让限售股征收营业税问题的批复》（闽地税函[2013]138号）中规定，“新大陆集团与新大陆生物减持登记在公司名下的限售股，属于企业买卖金融商品行为，应按转让金融商品征收营业税”，即由名义上的股权持有人缴纳营业税。
在“股权代持”的情形下如何认定股权交易的纳税主体，实务中主要存在以下两种观点：
1、对股权代持人征税
目前大多数地方通常都是将形式上的股权持有人（受托人）而非事实的股权持有人（委托人）认定为股权转让的纳税义务人。此种做法可以《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答》（2014年第一期）为代表。其中规定，“纳税人采用法律许可或不禁止的方式代持的股份发生转让的，仍应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法征税，另有规定的除外”。
上述处理方式的好处在于，股权登记具有对外公示的法律公信力，据此税务机关在征税时可以避免面临对股权实际权利主体进行法律界定的执法困难。另外，此举还能够与税法上的其他规定相互衔接（例如股权转让纳税义务发生时间的规定）。正如有观点认为，如果以委托人作为课税主体，从税收征管的角度来说会涉及很多实质认定的程序，并且会掺杂很多人为判断的因素在里面，从而会大大提高税收征管的难度，也容易引起税企间的法律纠纷。因此，税法上将受托人认定为应税交易纳税义务人的做法较为合理。
其不利之处在于，容易产生税务机关多征税款以及企业借此逃避税款等诸多弊端。例如在个人委托企业持有上市公司股票的情形下，如果将企业认定为股票的转让主体，按照现行税法规定，则该行为应当按照“转让金融商品”项目缴纳增值税；而对于自然人从事的股票转让而言，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）中的规定，此类行为则不需要申报纳税，如此便会使得真实的股权所有人将丧失享受免税优惠待遇的机会。反过来说，企业也可以故意将其名下的股权委托给能够享受税收优惠政策的其他民事主体代为持有，以此达到利用合法形式进行避税的目的。例如国内自然人可委托外籍个人持有外商投资企业股权，由于外籍个人取得的股息可以免税，该外籍个人可以将所得股息再转至国内自然人名下，考虑到目前对于个人账户之间的资金往来尚缺乏有力的税收监管措施，因此存在漏征税款的可能性。
2、对实际权利人征税
也有观点认为，如果对名义持有人征税，那么在名义持有人将其从公司所分取的税后利润再转交给实际持有人时，由于双方之间并不构成“权益性投资”关系，因此股权实际持有人所取得的分配所得将无法享受所得税的免税待遇，由此造成对同一所得的双重征税局面，如此结果显然不甚合理。另外，按照税法中的“实质课税”原则，鉴于该利益由实际持有人最终拥有，因此也理应将实际持有人认定为纳税义务人。
例如对于以他人名义对外从事交易活动的经济行为，税务处理上已经作出政策明确的如“承包”、“租赁”、“挂靠”等经营模式。对于此类实际经营主体与形式登记主体不一致的情形，税法一般根据其对外经营的主体名义及法律责任的实际负担等相关约定进行界定，较好地兼顾了征管效率优先原则与实质课税原则的矛盾。例如《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）中规定，“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人”。
此外，将股权的“实际持有人”认定为纳税义务人，此种做法也与民商事法律规范的相关处理原则相契合。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）中规定，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持；名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。《海南省地方税务局关于发布自然人股权转让个人所得税管理办法（试行）的公告》（2014年第18号）的官方解读中认为，隐名股东在转让“股权”时，应按照“财产转让所得”项目计征个人所得税。
而反对意见则认为，虽然以上观点在课税原理上并无不妥，但如果将之应用到实际征管活动中，则会面临执法的困难与障碍。例如怎样认定股权的“实际持有人”？是否“名义持有人”仅需要向税务机关披露与提供相关的“股权代持”协议即可？此协议的真实性是否还应得到公司以及其他的书面确认？对于该股权实际权利主体的真实身份应当如何进行审查？
鉴于股东资格的认定涉及民事法律的具体适用，而税务机关在行政执法中能否依据其对民法的自身理解，从而直接认定民事主体的实际股东身份，目前尚存在法律上的障碍。虽然股东资格登记并非股东资格的法定构成要件，但其具有对外的对抗效力，在协议双方就股权归属存在法律争议的情形下，还会将税务机关拖入民事争端的裁决困境中，此举殊为不妥。例如按照《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（2015年第80号）中的规定，企业在办理转增股本分期缴税手续时，其提交的高新技术企业认定证书、股东大会或董事会决议的原件，由“主管税务机关进行形式审核后退还企业，复印件及其他有关资料税务机关留存”，这一点也表明了税务机关在审核公司内部法律文件时，一般应当采取“形式审查”的原则。
如果结合现行的税收政策规定，则可以看出在前述资本市场中“股权代持”的四类解决途径中，最有可能得到税务机关认可的是第四种处理模式，而其他模式均会面临较大的税务风险。其中所发生的受托人未来将股权转移至委托人名下的行为，很容易被税务机关定性为实质的股权交易。
但对于资本市场中因股权奖励、上市前改制等客观原因形成的“股权代持”情形，如果委托双方已经对外公告了受托持股的事实，例如在上市公司通过公告形式发布委托人身份信息的，并且公司与受托股东业已实际认可委托人身份的情形下，此时在税务处理上是否应当给予区别对待？
笔者认为，由于股东资格的取得并非以股权登记为必要生效要件，此时鉴于委托人的实际投资人身份信息已经对外公开，况且双方签订的委托持股协议中已经约定了投资收益的实际享有主体，并且此类代持情形也并非以避税为主要目的，因此按照“实质课税”的原则，应当以委托人作为纳税主体，对其从受托人手中取得的收益按照“股息所得”项目征税。
实务中，在确认“股权代持”行为的委托人身份时，可以通过考察股权出资的资金来源、资金流向并结合代持股协议中各方主体的实际法律权利义务、具体民事责任分配等方面进行综合的把握判断。例如在上述“沃华医药”（002107）案例中，受托方在出资时，由委托方将资金直接通过银行转账的方式支付给作为被投资方的医药集团，如此操作路径便可以较为清晰地显现委托方的实际出资人身份。
二、股权过户行为的税收定性
按照“39号公告”中的规定，“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股”。
从以上规定来看，该公告减轻了股权实际持有人的税收负担，避免了对同一所得的双重征税。但实务中若对各种形式的“股权代持”一律加以认可，则可能又会出现其他问题。例如在企业向他人借款购买股票的情形下，此时是否应当认定出资人与购买人之间存在股票的代持关系？但如果企业故意提供虚假的代持协议，则理论上所有的自持行为都可借此被替换为代持行为，考虑到个人转让股票与企业转让的税收待遇并不相同，这给个人或企业故意变换主体身份以达到避税目的创造了可乘之机。
应该说，上述担忧不无道理。因此，39号公告中对此附加了一些限制性条件，例如针对企业将其所代为持有的个人“限售股”直接变更到实际所有人名下不征税的行为类别，仅将之限定于法院判决、裁定等少数情形，而将当事人之间通过自由协商而进行的过户排除在免税行为的范围之外。之所以作此规定，也是考虑到司法判决具有较强的公信力，其对于“股权代持”的事实具有较强的证明效力。而对于一般“股权代持”情形下的股权过户行为，由于其并未经过公司其他股东等利害关系人的书面确认以及法院的司法审查，因此并不能简单直接予以采信。实务中有些地方的税务机关也是持此观点，例如《常州市地方税务局2014年个人所得税政策口径》中认为，“依法院判决、裁定等原因，个人将其代持的公司或其他个人股权直接变更到实际所有人名下的，不视同转让股权；对其以原投资价返还股权的行为不核定征收个人所得税”。
不过反过来说，针对非司法途径所发生的股权变更，若一律拒绝给予其免税待遇，似乎对纳税人也不甚公平，毕竟纳税人伪造合同文本的可能性问题在其他民事交易领域中也同样存在。况且，现行司法实践中发生虚假诉讼的案例也不鲜见，因此通过法院裁决的途径并不能完全保证“股权代持”的真实性。况且，如果强行要求企业“股权代持”行为的真实性与合法性均需要通过司法程序进行确认，这无疑将给司法机关增加不必要的工作负担，从而造成对司法资源的极大浪费。
因此，针对“目前个人股东股权变更中出现了个人代个人持股的股权变更事项，这种变更事项有二种情况：一种情况是通过法院调解或判决重新确定持股人产生的股权变更；第二种情况是个人通过协议表明的代持股行为而产生的股权变更”的情形，《宁波市地方税务局个人所得税热点政策问答（2012年第一期）》中认为，“可以依据国家税务总局2010年第27号公告第二条第二款第四项的规定（经主管税务机关认定的其他合理情形），由主管税务机关认定相关事项是否属于合理情形”。笔者认为，此种做法给基层税务机关根据个案不同情形留下了灵活处理的余地，值得肯定。
另外，《国家税务总局关于印发的公告》（2014年第67号）中虽然并未直接提及“显名股东”与“隐名股东”之间的股权过户情形，但其第20条第3款规定，“受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的，纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税”。鉴于“显名股东”自始至终并不享有股权的权益与承担股东的义务，因此是否可以从中间接推断出“显名股东”与“隐名股东”之间的股权过户并不属于应税的股权转让交易，尚值得进一步思考。
三、委托人投资收益的税务处理
虽然39号公告中提出了针对“名义持股人”将收入分配给“实际持有人”情形不予征税的处理模式，但实务中多数税务机关仍然坚持认为，该原则仅适用于转让对象为因“股权分置改革”所形成的“限售股”情形，而对于其他情形下的类似分配行为尚不能直接予以比照处理，因此当“名义持股人”将收入分配给“实际持有人”时，后者取得的该笔所得并不能享受免税待遇。
例如A企业为B公司提供资产管理业务，双方签订“代持协议”并收取管理费，A代B持有交通银行的股权；现交通银行进行股权分红，这笔收入将被转入被管理公司B，此时这笔收入的所得说应当由管理公司A代扣代缴还是由被管理公司B自行申报缴纳？对此，北京市国家税务局2010年9月17日发布的《企业所得税热点问题》中认为，“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资所得为免税所得，谁持有交通银行的股权，则其取得的分红为免税收入；不是持有者的取得的收入不能作为股息红利所得，需要缴纳企业所得税”。但笔者认为，以上答复内容显得有些含糊不清，例如其中所谓的“持有交通银行的股权”，究竟意指对股权的“名义持有”还是“实质持有”？
再如A公司借款给B公司，由B公司出面投资于C公司，最后C公司将其税后利润通过分红的形式分配给B公司，B公司收到该款项后再转交给A公司。对此，《浙江省国家税务局2013年企业所得税政策问题解答》中认为，“A公司的行为实质为债权性投资而非股权性投资，其取得的分红不能作为免税收入”。但需要注意的是，对上述解答进行理解时需要注意“A公司借款给B公司”的交易背景事实，不宜对此作过多的扩大化解读，即将所有的“股权代持”行为均认定为“债权性投资”。
笔者认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）中的规定，“企业通过第三方代持的行为并未改变企业与被投资公司之间的法律关系，实际出资人享有对公司分配利润的权益”。因此，如果实际股东与股权代持人之间签订了真实合法的“股权代持”协议，则双方之间所发生的资金往来并不构成所谓的借贷法律关系，实际股东仍然可以享有《公司法》中的各项股东权利，其对外投资行为仍应界定为股权性投资，其最终取得的分红应当属于免税的权益性投资收益。
但也有地方持不同意见，理由是委托人取得的分红收入并不属于《企业所得税法》中的“居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益”。例如按照南京市国家税务局《12366热点问题集(2014年第一期)》中的解释，“直接投资，包含两层意思，一是直接投资属于股权投资范畴，而不是间接投资（债权投资）范畴；二是居民企业要直接成为被投资企业的股东，即公司章程、股东名册能够证明居民企业属于被投资企业股东。委托方间接从受托方取得来源于被投资企业（属于受托方的股权投资企业）的股息红利等权益性投资收益，不符合企业所得税法有关符合免税收入条件的股息红利。因此，委托企业从股权代持企业分得的股息红利不可以享受免征企业所得税的优惠待遇”。
还有些地方对此也作了例外规定，不过出于对纳税人故意伪造“股权代持”协议的担忧，隐名股东的真实股东身份同样需要司法机关的裁决认定方能享受分红的免税待遇。例如A企业投资于B企业，其中一部分投资款来自于A企业的隐名股东C。A和C签订相关协议约定，A企业在收到B企业的投资收益后应当将该投资收益分配给C。A企业在自行申报时只就自己实际分得的投资收益申报，有疑问的是C取得的投资收益是否可以作为免税收入？对于上述情形，《常州市地方税务局2014年个人所得税政策口径》中认为，“除非能提供法院裁定或判决书证明A、C二者都是B的投资方，否则显名股东A取得的收益作为投资收益享受免税待遇，但隐名股东C取得的收益应作为利息收入征税”,但此种做法的合理性也有值得商榷之处。
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