如何計算廣告費用

如何計算廣告費用

如何計算廣告費用

廣告執法中適用《廣告法》第五十五條、第五十七條、第五十八條時都涉及到廣告費用計算問題,《廣告法》第五十五條、第五十八條都是設定按照廣告費用倍數處罰為前置的,只有廣告費用無法計算或者明顯偏低時才可以直接按照法律設定的罰款數額幅度裁量的;《廣告法》第五十七條雖然設定了罰款數額幅度,但對於廣告經營者、廣告發布者,有沒收廣告費用的處罰,也是必須查證計算廣告費用的。而這三個《廣告法》法律責任條款的適用,,如何正確認定、計算廣告費用呢?

如何計算廣告費用

一、 對於廣告費用的計算,早在1994年《廣告法》實施期間,國家工商局就曾於1995年7月7日下發過《關於在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》 (工商廣字〔1995〕168號),規定:

1.對廣告發布者,廣告費以廣告發布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的,則應將服務費與廣告發布費合併計算。

2.對廣告經營者,廣告費以廣告代理費,廣告設計、製作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的,則應將其服務費與廣告代理、設計、製作費合併計算。

3.對廣告主,廣告費按其承擔的廣告設計、製作、代理、發佈等費用的總額合併計算。

4.對已經發布的違法廣告,廣告經營者、廣告發布者尚未收到廣告費的,按照發布廣告的實際情況計算廣告費,其標準以廣告主與廣告經營者、廣告發布者簽訂的書面合同規定的標準確認;未簽訂書面合同的,或合同不能反映收費金額的,按廣告經營者、廣告發布者向廣告監督管理機關備案、公佈的廣告收費標準確認;未向廣告監督管理機關備案的,比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。

5.在查處廣告違法案件中,對當事人違反《廣告法》規定,各方之間不訂立書面合同,不將收費標準向廣告監督管理機關備案的,應當依法從重處罰。

如何計算廣告費用

雖然這個規範性文件已於2016年5月31日被《工商總局關於公佈政策性文件清理結果的公告》(工商辦字〔2016〕98號)公告失效,但從1995年至今工商機關一直按照這個文件精神認定、計算廣告費用,且事實上廣告主、廣告經營者、廣告發布者的廣告費用也確如該文件明示的幾個費用組成,只是當時尚未出現廣告代言這種廣告形式,並未將代言費用明確納入廣告主的廣告費用計算範疇。

如何計算廣告費用

2015年12月28日國家工商總局在答覆四川省工商局的《關於在查處廣告違法案件中如何認定廣告經營者廣告費金額的答覆意見》(工商廣字【2015】221號)中明確“對於廣告經營者,廣告費用是其從事廣告經營活動而應收取的全部金額,在查處廣告違法行為時,對負有責任的廣告經營者,應以涉案廣告代理費、廣告設計、製作費的全部金額確認

,在計算廣告經營者的廣告費用金額時不應再扣除其支付給媒體的廣告發布費等費用。”

如何計算廣告費用

二、由此,廣告執法中,各廣告活動主體的廣告費用認定範圍應當如下把握:

1.對於廣告發布者,廣告費用應以廣告發布費全部金額確認;

2.對於廣告經營者,廣告費用是其從事廣告設計、製作、代理等經營活動而應收取的全部金額,在計算廣告經營者的廣告費用金額時,不應再扣除其支付給媒體的廣告發布費等費用;

3.對於廣告主,廣告費用應按其承擔的廣告設計、製作、代理、發佈、聘請廣告代言人等費用的總額合併計算;

4.採取贈送廣告版面或廣告時間等方式,沒有產生廣告費用的,執法實踐中可以參考廣告經營者、廣告發布者依法公佈的收費標準和收費辦法,乃至該廣告媒介同類廣告收費實際情況予以認定。

廣告費用無法計算或者明顯偏低該如何計算?

《廣告法》第五十五條、第五十八條規定,當廣告費用無法計算或者明顯偏低時可以直接按照法律設定的罰款數額幅度裁量的。客觀上講,所有的廣告設計、製作、代理、發佈、代言都是有費用產生的,現實中有時是“難以計算”,但“難以計算”不等於“無法計算”,嚴格講,“難以計算”主要是廣告監管執法機關的責任,是證據收集、查證、計算方式方法問題。“無法計算”才有當事人的責任,如當事人不依法提交廣告費用的證據,或者提供的廣告費用證據資料失實,隱瞞、銷燬廣告費用方面的證據,故此,通常應當是在當事人拒不提供廣告費用證明資料,提供虛假的廣告費用證明資料,或者隱瞞、銷燬廣告費用證據,致使廣告費用無法查清的,才會出現無法計算的情形。認定當事人的廣告費用無法計算情形,必須要有相應的證據支持才能成立。

廣告主自設網站自媒體自行發佈違法廣告的,工商總局廣告司巜中華人民共和國廣告法》釋義中認為,這種情況下廣告費用難以計算,應按廣告費用無法計算處理。實質上這種情況下也是有費用的,只是廣告主自己設計製作發佈,費用支出非常有限,廣告費用顯然很低,這時如果按照廣告主實際產生的費用計算廣告費用實施行政處罰,明顯不足於懲罰其廣告違法行為的,故此也納入廣告費用無法計算情形。

同理,商品包裝物廣告也應然,雖然商品包裝物都是有價格的,但商品包裝物廣告往往僅是商品包裝物上的部分信息符合商業廣告特徵,而支付的商品包裝物費用是針對整個商品包裝物的,這其中符合商業廣告特徵的包裝物上信息是無法另行單獨計算費用的。

如何計算廣告費用

廣告費用明顯偏低,通常是指當事人陳述交代的廣告費用明顯低於平常正常價格、或者明顯低於同行業正常價格,且沒有合理理由的。《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第十九條規定“對於合同法第七十四條規定的‘明顯不合理的低價’,人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷,並參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價,結合其他相關因素綜合考慮予以確認。”“轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高於當地指導價或者市場交易價百分之三十的,一般可以視為明顯不合理的高價。”這個司法解釋規定可以作為廣告執法中判定“廣告費用明顯偏低”的參考。

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三、廣告費用計算建議

廣告執法中廣告費用的計算可以根據廣告發布情況與廣告費用支付情況採用以下計算方式:

(一)、廣告已經發布完畢,廣告費用已經實際支付的,按照實際支付的廣告費用認定計算;

(二)、廣告已經發布完畢,廣告費用完全未支付,按照合同約定、刊例價、公佈的廣告收費價格計算廣告費用,現在常見傳統媒體實際履行的廣告收費價格低於公佈的刊例價,如能作出合理解釋,並提供相應證據證明的,應予接受;

(三)、已經部分支付廣告費用,查處時廣告發布已經超出預付廣告費用的,應當按照實際發佈廣告數量及合同約定的廣告發布收費標準計算廣告費用;

(四)、已經部分支付廣告費用,查處時廣告發布數量未達預付廣告費用金額的,應該按實際支付數額認定廣告費用,但在決定罰款時應當予以從輕、減輕處罰,理由是:

1、廣告違法查處後,違法廣告通常都會停止發佈了,但如果簡單地以實際發佈的廣告數量計算廣告費用,就會導致實際已經支付的用於發佈違法廣告的廣告費用因為被查處而需要將廣告費用餘款退回給廣告主,這就從根本上違反了“任何人不得因違法行為而受益”的法諺了。

2、刑法規定,對於未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。廣告違法行為屬於行政違法行為,是比刑事犯罪社會危害性輕的違法行為,舉重以明輕,既然犯罪未遂可以比照既遂從輕、減輕處罰,行政違法行為更當如此。本情形下,雖然廣告費用基於“任何人不得因違法行為而受益”的精神而按照實際已經支付的認定,但該數額廣告費用應該發佈的廣告並未完成,即有部分行政違法行為並未實際實施,應當比照刑法對於未遂犯的處罰原則予以從輕、減輕處罰。

(五)、同一違法廣告分別在戶外、傳統媒體、互聯網及自媒體上發佈,戶外、傳統媒體、互聯網有廣告費用支付可計算廣告費用,自媒體沒有廣告費用支付無法計算廣告費用。決定罰款數額時,簡單地按自媒體廣告費用無法計算20萬起罰,或者按戶外、傳統媒體、互聯網的廣告費用倍數計罰,都可能出現處罰畸輕畸重的問題,這時就應當按照實務界及理論界共同認可的擇一重責論處原則,綜合考慮廣告費用能計算部分與無法計算部分的情節,並參考最高人民法院的標準決定罰款數額,以保障廣告執法的個案公正。

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