2019年7月3日，最高法院劉貴祥專委在全國法院民商事審判工作會議上的講話中就當前民商事實務若干疑難問題的實務處理提出了意見，小編第一時間學習後，節選部分內容，將其中個人認為比較重要的，以紅字標明，刊發公號，既作為辦案參考資料，也與諸位分享。三、關於民法總則適用的法律銜接問題一是關於民法總則與民法通則的關係及其適用問題。民法通則既規定了民法的一些基本制度和一般性規則，也規定了合同、所有權及其他財產權、知識產權、民事責任、涉外民事法律關係適用等具體內容。民法總則基本吸收了民法通則規定的民事基本制度和一般性規則，同時作了補充、完善和發展。民法通則規定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編撰民法典各分編時作進一步統籌，系統整合。據此，民法總則施行後暫不廢止民法通則，待民法典施行後再予以廢止。在此之前，民法總則與民法通則的規定不一致的，根據新的規定優於舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。最高法院已依據民法總則制定了關於訴訟時效問題的相應司法解釋，而原依據民法通則制定的關於訴訟時效的司法解釋，只要與民法總則不衝突，仍可適用。二是關於民法總則與合同法的關係及其適用問題。民法典施行後，現行合同法不再適用。在此之前，存在民法總則與合同法在適用時的銜接問題。民法總則與合同法“總則”之間並非特別規定與一般規定的關係，而是新的規定與舊的規定的關係。當合同法“總則”的相關規定與民法總則的規定不一致的，根據新的規定優先於舊的規定的法律適用規則，應當適用民法總則的規定。實踐中，應注意以下幾個方面：一是可變更合同不再適用。民法總則保留了可撤銷合同，未規定可變更合同，應當認為廢止了合同法有關可變更合同的規定。二是“以合法形式掩蓋非法目的”被虛偽意思表示中的隱藏行為所代替。在“以合法形式掩蓋非法目的”中，既可能是兩個行為，也 可能是一個行為，無論是兩個行為還是一個行為，都是無效的。但在隱藏行為中，虛偽意思表示儘管因其並非當事人的真實意思表示而無效，但被隱藏的行為則要根據法律行為的一般有效要件來判斷，實踐中可能是有效的。三是關於欺詐、脅迫問題。合同法僅規定發生在合同當事人之間的欺詐、脅迫可撤銷，而民法總則規定第三人實施欺詐、脅迫行為也可撤銷。在合同效力問題上，合同法視欺詐、脅迫行為所損害的利益的不同，對合同效力作出了不同規定：損害合同當事人利益的，屬於可撤銷或者可變更合同；損害國家利益的，則屬於無效合同。民法總則規定此類合同一概屬於可撤銷合同。四是關於顯失公平問題。合同法將顯失公平和乘人之危作為兩類不同的可撤銷或可變更合同事由，而民法總則只規定了顯失公平制度，沒有規定乘人之危制度。合同法“分則”所規定的內容，應當根據《民法總則》第11條的規定，採用特別規定優於一般規定的法律適用規則處理二者之間的規範衝突。三是關於民法總則與公司法的關係及其適用問題。民法總則與公司法的關係，是一般法與民商事特別法的關係，公司法與民法總則的規定不一致的，根據特別規定優於一般規定的法律適用規則，適用公司法的規定。例如，《公司法》第33條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”《民法總則》第65條規定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。”二者規定不一致，應當適用公司法的規定。公司法已有規定，民法總則在此基礎上增加了新內容的，如《公司法》第22條第2款就公司決議的撤銷問題進行了規定。《民法總則》第85條在該條基礎上增加規定：“但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。”此時，應適用民法總則的規定。四是關於民法總則的溯及力問題。法不溯及既往是法治的基本原則，但該原則主要適用於新舊法對同一問題都有規定但規定又有所不同的情形。此時，要根據行為時的法律來確定所應適用的法律：行為時民法總則尚未施行的，適用當時的法律即合同法的規定；行為時民法總則已經施行的，適用民法總則的規定。但該原則並非絕對，它有兩個例外：一是某項制度民法總則有規定，而舊法如合同法沒有規定的，如虛偽意思表示制度，此時因為舊法對此並無規定，而法院又不能拒絕裁判，就可以參照適用民法總則的規定。二是根據“有利追溯”原則，例外情況下允許新法具有溯及力。如訴訟時效制度，較之於民法通則，民法總則規定的訴訟時效期間相對較長，對債權人較為有利。為保護債權人利益，《最高人民法院關於適用訴訟時效制度若干問題的解釋》第2條規定：“民法總則施行之日，訴訟時效尚未滿民法通則規定的二年或者一年，當事人主張適用民法總則三年訴訟時效期間的，人民法院應予支持。” 四、關於合同效力的司法判斷問題一是關於未生效合同。未生效合同是欠缺生效條件的合同，包括欠缺約定生效條件和法定生效條件兩種情形。在這裡我主要講講欠缺法定生效條件即未予批准的情形。民商事審判中存在不少合同需要批准的情形，如商業銀行法、證券法、保險法等法律都有購買商業銀行、證券公司、保險公司百分之五以上股權須經相關主管部門批准的規定。法律、行政法規規定某一類合同應當辦理批准後才能生效的，此時批准是合同的法定生效條件，未經批准的合同因欠缺法定生效條件而未生效。合同未生效，並不意味著沒有任何效力，其效力主要表現在以下幾個方面：一是具有形式拘束力。任何一方當事人都不得擅自變更合同。二是當事人負有報批義務。合同對報批義務有明確約定的，此時儘管整個合同未生效，但有關報批義務的約定獨立生效。在此情況下，報批義務屬於約定義務。報批義務人拒不履行報批義務，如果合同專門針對報批義務約定違約責任的，相對人有權請求不履行報批義務的一方承擔該特別約定項下的違約責任。三是不具有實質拘束力。合同未生效畢竟屬於欠缺生效要件的合同，有別於生效合同，當事人不能直接請求履行合同或者承擔該合同約定的違約責任。當事人請求履行合同、承擔違約責任的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為繼續履行報批義務。經釋明後當事人仍拒絕變更訴訟請求的，可以駁回其訴訟請求。一方請求履行報批義務的，人民法院可以依法判令另一方履行報批義務。報批義務人根據生效判決履行報批義務後，有關部門未予批准的，合同確定不生效；報批義務人拒不履行生效判決確定的報批義務的，當事人可以另行起訴，有權請求賠償包括差價損失、合理收益以及其他損失在內的預期利益損失。二是關於可撤銷合同。與人民法院可以依職權認定合同無效不同，可撤銷合同只有在當事人行使撤銷權後才歸於無效，在撤銷之前合同是有效的。撤銷權只能由撤銷權人向人民法院或仲裁機構以提出訴訟（包括反訴）或抗辯的方式行使，人民法院不能依職權撤銷合同。三是關於效力待定合同。效力待定合同主要是欠缺行為能力或代理權、代表權的合同，包括限制行為能力人所為的行為、無權代理和無權代表行為。要區別無權處分和無權代理行為，合同主要是負擔行為，不以行為人對標的物有處分權為必要，故無權處分合同本身是有效的，而無權代理行為除構成表見代理外，原則上屬於效力待定。另一方面，在無權處分中，義務人是以自己的名義從事行為。而在無權代理行為中，行為人是以被代理人的名義從事行為。實踐中，法定代表人或者代理人在從事了某一行為後，公司經常以其加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致、法定代表人沒有代表權或者代理人沒有代理權等為由否定合同效力，此時關鍵要看蓋章的人在蓋章時是否有代表權或者代理權，從而根據代表或代理的相關規則來確定合同的效力，而不能將重點放在公章的真偽問題上，迷失裁判方向。四是關於合同無效及其法律後果。在確定合同無效後的返還責任或者折價補償範圍時，要依據當事人的訴訟請求，結合應予返還的財產性質，根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配責任，不能使不誠信的當事人因合同無效而獲益。當事人僅請求返還財產，應予返還的股權、房屋等財產發生增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮雙方當事人的過錯程度、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性等因素，合理確定增值或者貶值部分的返還責任；返還貨幣的，要綜合考慮雙方當事人的過錯程度、款項用途、獲利情況等因素合理確定利率標準。當事人在請求返還財產的同時還請求損害賠償的，此時返還財產原則上僅指返還原物或者本金，在確定損害賠償責任時，再考慮前述的雙方當事人過錯程度、受讓人行為與財產價值變化的關聯性以及款項用途、獲利情況等因素，準確認定責任範圍。在審理雙務合同糾紛案件過程中，如原告請求確認合同無效，但並未提出返還原物、賠償損失、折價補償等給付請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一併提出相應給付請求。原告請求確認合同無效並要求被告返還原物或者賠償損失，被告基於合同也有給付行為的，人民法院同樣應向其釋明，告知其可根據恢復原狀原則提出反訴或抗辯。即便被告未就合同無效的相應後果提出抗辯或者反訴，人民法院也可以依職權認定合同無效的相關事實以及法律後果，並在判項中就相互返還事宜作出裁判。一審法院未予釋明，二審法院認為應當對返還或相互返還事宜作出判決的，可以直接釋明並改判。如果返還範圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知被告通過另行起訴等方式解決。五、關於公司對外擔保問題關於公司為他人提供擔保的合同效力問題，實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以統一。對此，要把握以下幾點：一是關於《公司法》第16條的規範性質。該條是對法定代表人代表權進行限制的強制性規範。這意味著擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關決議作為授權的基礎和來源。因此，法定代表人未經股東會或者股東大會、董事會等公司機關決議對外簽訂的擔保合同，原則上屬於無權代表合同，未經公司追認的，依法應當認定無效。根據《公司法》第16條的規定，要區分兩種情況：一是為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。未經股東會或者股東大會決議，或僅經董事會決議的，對外簽署的擔保合同仍構成無權代表。二是為他人提供擔保的，是由股東會或股東大會決議還是董事會決議，由公司章程規定；章程未作規定的，董事會或者股東會、股東大會決議都可以；章程規定由股東會或股東大會決議，公司董事會決議同意提供擔保構成無權代表。但鑑於章程規定不得對抗善意相對人，此時善意相對人可基於表見代表規則主張擔保有效。但該規則並非絕對，存在以下情形的，即便沒有公司決議，也應當認定該擔保符合公司的真實意思，從而認定擔保有效：一是公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展獨立保函業務的銀行和非銀行金融機構；二是公司與主債務人之間存在著相互擔保等商業合作關係；三是公司為其直接或間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；四是為他人（不包括股東或實際控制人）提供擔保的行為，由持有公司50%以上表決權的股東單獨或共同實施。二是關於相對人的審查義務。行為人未經公司決議對外提供擔保，相對人能夠證明其在訂立擔保合同時已經對公司章程、決議等與擔保相關的文件進行了審查，文件所記載的內容符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規定的，應當認定構成表見代表或表見代理，由公司承擔相應的責任。公司以相關決議系行為人偽造或變造、決議形成程序違法、簽章不實、擔保金額實際超過法定擔保限額等理由提出抗辯的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相對人未盡審查義務，不適用表見代表規則：同意擔保的決議是由公司無權決議機構作出，擔保決議未經法定或章程規定的多數通過，參與決議的股東或董事違反了《公司法》第16條第3款或者第124條關於迴避表決的規定，參與決議的人員不符合公司章程、營業執照的記載，等等。三是關於公司擔保無效的法律後果。行為人越權提供擔保未經公司追認且不構成表見代表或者表見代理，相對人主張由行為人承擔相應責任的，應當根據《民法總則》第171條的規定，確定行為人的責任。相對人在訂立擔保合同時明知該擔保行為未經公司決議的，或者能夠認定相對人和行為人利用擔保合同向公司轉嫁商業風險的，可以由相對人自行承擔相應的損失。相對人不能舉證證明與其訂立擔保合同的行為人的，應當判決駁回其訴訟請求。六、關於公司清算責任問題“公司法司法解釋（二）”第18條第2款規定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠於履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應當依法予以支持。”因為對該條的理解還不夠準確，導致在一些案件中不適當地擴大了股東的清算責任。司法實踐中，出現了債權人在債權未能實現後將債權轉讓，受讓人在時隔多年，甚至是一、二十年之後，才起訴要求股東承擔清算責任的極端個案。為避免出現不公平結果，在適用前述司法解釋時，要注意把握以下幾點：一是要準確認定“怠於履行清算義務”要件。所謂“怠於”履行清算義務，指的是能夠履行清算義務而不履行。有限責任公司股東如果能夠舉證證明其已經為履行清算義務作出了積極努力，或者未能履行清算義務是由於實際控制公司主要財產、賬冊、文件的股東的故意拖延、拒絕清算行為等客觀原因所導致，或者能夠證明自己沒有參與經營、也沒有管理賬冊文件的，均不構成怠於履行清算義務。二是不能忽略因果關係要件。“公司法司法解釋（二）”第18條第2款規定的有限責任公司股東承擔責任的條件是，股東的怠於履行清算義務行為，導致了財產、賬冊、文件滅失，最終造成無法清算的後果，這其中包含了因果關係要件。實踐中，存在著一種簡單化處理傾向，只要股東怠於履行清算義務，就直接判令其承擔責任，是不妥當的。有限責任公司的股東能夠證明，公司主要財產、賬冊、文件滅失與其怠於履行清算義務之間沒有因果關係的，也不應判令其承擔責任。三是要依法適用訴訟時效制度。債權人以公司未及時清算、無法清算為由主張清算義務人承擔民事賠償責任的訴訟時效，自債權人知道或者應當知道公司法定清算事由出現之日的第16日起開始起算。七、關於金錢之債的裁判思路問題在民商事審判實踐中，民間借貸利率泛化適用現象較為突出，有必要堅持金融服務實體經濟原則，根據切實降低實際融資利率水平的要求，區別對待金融借貸與民間借貸，適用不同的規則和利率標準。凡由金融監管部門或者有關政府部門批准設立的持有金融牌照的銀行、非銀行金融機構從事的借貸行為，均為金融借貸，不適用民間借貸的相關規則及利率標準。要禁止出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸的行為，從寬認定高利轉貸行為的“牟利”標準以及借款人知情標準。此外，要考慮出借行為是否具有經常性、出借資金是否為自有資金等因素綜合認定某一出借人是否為職業放貸人，依法認定以高息放貸為業的職業放貸人簽訂的借貸合同無效。在確定違約金是否過高時，一般應當以造成的包括預期利益在內的損失為基礎來判斷。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當以中國人民銀行公佈的相關利率標準為基礎，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。要切實提高對“套路貸”的警覺性，加強對虛假訴訟的防範和制裁力度。這就要求民商事法官在審理涉嫌“套路貸”或者虛假訴訟的民間借貸糾紛案件時，要加大對借貸事實和證據的審查力度，除了要對借據、收據、欠條等債權憑證及銀行流水等交付憑證進行審查外，還應結合款項來源、交易習慣、經濟能力、財產變化、當事人關係以及當事人陳述等因素綜合判斷借貸的真實情況，避免司法裁判淪為犯罪分子謀取不當利益的工具。八、關於股權讓與擔保問題股權讓與擔保是讓與擔保的一種，指的是債務人或者第三人為擔保債務的履行，將其股權轉移至債權人名下並完成變更登記，在債務人不履行到期債務時，債權人可就股權折價後的價款受償的一種擔保。現行法律儘管沒有規定包括股權讓與擔保在內的讓與擔保，但也沒有禁止此種擔保方式。根據“法無禁止即可為”的私法解釋規則，只要是當事人的真實意思，讓與擔保本身就是合法的，應予保護。但也要看到，僅就擔保功能而言，股權讓與擔保完全可以為股權質押所代替。在物權法明確規定了股權質押的情況下，似無再肯定股權讓與擔保的必要。尤其是公司的組織性以及股權的複合性決定了，股權讓與擔保不僅涉及設定股權讓與擔保的股東及其債權人利益，還涉及目標公司及其債權人利益；不僅涉及分紅權等財產性權利，還涉及投票權等人身性權利，甚至涉及整個公司的控制權是否轉移等問題，從而為貨幣資本控制實業資本提供了可能，加劇實體經濟的脫實向虛。對此，我們的基本態度是：一方面要依法認定其效力。另一方面要根據當事人的真實意思表示確定實際的權利義務關係。一是股權讓與擔保合同的效力認定。鑑於股權讓與擔保並未違反法律、行政法規的強制性規定，依法應當認定合同有效。之所以還有人認為讓與擔保合同無效，主要是受傳統民法有關通謀虛偽意思表示說、物權法定說、流質契約說等學說的影響。一是關於是否構成虛偽意思表示問題。確實可以將股權讓與擔保理解為名為股權轉讓實為讓與擔保。也就是說，股權轉讓是假，讓與擔保是真。根據《民法總則》第146條第2款有關“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”的規定，虛假的意思表示即股權轉讓協議因其並非當事人真實的意思表示而無效，而隱藏的行為即讓與擔保行為則要根據合同法的相關規定認定其效力。讓與擔保本身並不存在違反法律、行政法規的強制性規定的情形，依法應當認定有效。因此，以虛偽意思表示為由認定讓與擔保無效缺乏法律依據。二是關於是否違反物權法定原則問題。根據區分原則，物權法定原則本身並不影響合同效力。就讓與擔保合同而言，如果符合物權法定原則要求的，可以認定其具有物權效力；反之，則不具有物權效力，但這並不影響合同本身的效力。以物權法定為由否定合同的效力，不符合區分原則。三是關於是否違反流質條款問題。我國物權法明確禁止流質（或流押），禁止抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有，以避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位，通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利。物權法關於禁止流質（或流押）的規定在否定事前歸屬型讓與擔保效力的同時，也為清算型讓與擔保指明瞭方向，這也是實踐中鮮有以違反流質（或流押）為由否定讓與擔保合同效力的原因。只要我們將其解釋為是清算型讓與擔保，就不存在違反流質（或流押）的問題。更何況作為一種擔保方式，讓與擔保合同中的受讓人實質上並不享有所有權或股權，而僅居於擔保權人地位，因而不存在違反流質（或流押）條款的問題。二是能否優先受償的判斷。關於股權讓與擔保項下的權利人是否優先於一般債權人受償的問題。我們認為，如果認為權利人享有的是股權，股權的絕對權性質決定了，其優先於一般債權。如果認為受讓人享有的是債權，鑑於當事人已經完成了股權變更登記，根據“舉重以明輕”的法律解釋規則，可以認為完成了股權質押登記，參照適用股權質押實現的有關規定，股權讓與擔保權利人也享有優先於一般債權人受償的效力。可見，僅就擔保的功能而言，不論權利人取得的是股權還是質權，其享有的權利都要優於一般債權。三是受讓人究竟是債權人還是股東。明確受讓人地位的意義在於，如果認為其是股東，則不僅有權請求分紅，而且還可以參加公司的經營管理，享有投票權；在轉讓人未履行或未全面履行出資義務的情況下，還要與轉讓人一起承擔連帶責任。我們認為，在股權讓與擔保中，儘管外觀上的股權過戶登記與設定擔保的真實意思表示不一致，但就當事人之間的內部關係而言，還是要根據真實意思來認定，即認定股權讓與擔保中的權利人享有的是有擔保的債權，而非股權。問題是，就外部關係而言，形式上的受讓人畢竟登記的是股東，如果其債權人信賴其為股東，要求法院執行股權，法律應否保護此種信賴？這就涉及如何理解權利外觀主義的問題。我們認為，基於登記的權利推定效力，名義股東的債權人有權請求執行名義股東的股權，但轉讓人作為實際股東可以請求確權，也可以通過提出執行異議之訴的方式保障自己的權利。當然，如果作為名義股東的受讓人對股權進行了處分，如將股權轉讓或設定質押的情況下，第三人基於對登記的信賴，可以基於善意取得制度取得股權或股權質押。九、關於案外人救濟制度問題案外人救濟制度包括案外人申請再審、案外人執行異議之訴、第三人撤銷之訴三種類型。修改後的民事訴訟法在保留執行異議之訴及案外人申請再審的基礎上，新設立第三人撤銷之訴制度，在為第三人權利保障提供更多救濟渠道的同時，因彼此之間錯綜複雜的關係也容易導致產生認識上的偏差，有必要釐清其相互之間的關係，以便正確適用不同程序，依法充分維護各方主體合法權益。一是要明確各自的功能定位。三者都有對案外人進行救濟的功能，但案外人執行異議之訴旨在排除對特定標的物的執行，並不以否定生效裁判為目的。而案外人申請再審與第三人撤銷之訴針對的都是生效裁判文書，均以否定生效裁判為訴訟目的。另一方面，從能否一次性解決糾紛的角度看，案外人申請再審制度通過延續原審訴訟程序，能達到一次性解決糾紛的目的。而第三人撤銷之訴僅是撤銷原審裁判，至於當事人之間的權利義務關係，還需要通過另行訴訟等方式解決，解決糾紛並不徹底。執行異議之訴的主要目的是為了排除對特定標的物的執行，原本也不具有一次性解決糾紛的功能。但民事訴訟法司法解釋允許當事人在提起執行異議之訴的同時，可以一併請求確認對該標的物享有特定權利。在後一情況下，執行異議之訴也具有一次性解決糾紛的功能。二是關於提出主體。能夠提出第三人撤銷之訴的是本應參加但未參加原審訴訟的第三人，包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種情形。有獨立請求權的第三人是對原審當事人訟爭的標的物享有實體權利的當事人，除了可以提起第三人撤銷之訴外，還可以提出執行異議之訴和以案外人身份申請再審。提起執行異議之訴與案外人申請再審均以對執行異議裁定不服為前提。無獨立請求權的第三人，是案件處理結果與其有“法律上的利害關係”的人，可以案外人身份申請再審，也可以提起第三人撤銷之訴，但不能提起執行異議之訴。鑑於第三人撤銷之訴的“第三人”可以涵蓋案外人申請再審、執行異議之訴的案外人，因此，明確第三人撤銷之訴的“第三人”範圍，對於確定哪些“案外人”可以尋求相關救濟具有重要意義。我們認為，案外人是否為第三人撤銷之訴的適格原告，應當從其聲明的權利依據著手，並根據相關實體法律規範作出初步判斷。一般來說，案外人的物權、股權等絕對權受到生效判決的妨害，且沒有其他救濟途徑的，可以初步判斷其具有提起第三人撤訴之訴的資格。如果其依據的是債權，則要從嚴把握原告資格，一般情況下不應允許債權人提起第三人撤銷之訴。只有在極特殊的情況下，如某一債權人本可以依據《合同法》第74條有關債權撤銷權的規定撤銷某一合同，但當事人通過在訴訟中達成調解協議的方式，使得該合同不能被撤銷，此時應允許該債權人通過提起第三人撤銷之訴的方式撤銷調解書。三是關於程序銜接。案外人申請再審與執行異議之訴均以執行異議被駁回為前提，此時，案外人可根據是執行標的錯誤還是執行依據錯誤等具體情況，決定提起哪一種訴訟。第三人撤銷之訴與案外人申請再審針對的都是已經發生法律效力的裁判文書，部分情況下二者在啟動條件上會發生重合。此時，當事人只能選擇其中的一個程序行使訴權。人民法院在審理此類案件時，要根據當事人啟動程序的先後確定不同的處理規則：案外人先啟動執行異議程序，對於執行異議的裁定不服的，可以按照《民事訴訟法》第227條的規定申請再審；案外人先啟動第三人撤銷之訴，即使在執行過程中又提出執行異議，第三人撤銷之訴仍然繼續進行，當事人不能按照《民事訴訟法》第227條的規定申請再審；第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對生效裁判文書裁定再審的，為避免出現矛盾判決，同時也為了減輕當事人的訴訟負擔，原則上應當將兩個訴訟合併審理，由再審程序吸收第三人撤銷之訴，將第三人撤銷之訴的訴訟請求併入再審程序的訴訟請求。十、關於刑民交叉問題在民商事審判中，如何處理好刑民交叉案件的程序銜接、如何認定民事法律行為效力等問題，對於保護當事人合法權利、維護正常交易秩序具有重要意義。在這裡，我著重講講其中的“同一事實”認定問題。刑民交叉案件的一個基本規則是：刑事案件與民事案件涉及“同一事實”的，原則上應通過刑事訴訟方式解決。人民法院在審理民商事案件過程中，發現民商事案件涉及的事實同時涉及刑事犯罪的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關，偵查機關作出立案決定的，應當裁定駁回起訴；偵查機關不及時立案的，應當及時報請當地黨委政法委協調處理。實踐中，主要問題在於如何認定“同一事實”。鑑於民事訴訟與刑事訴訟具有不同的職能與程序，分開審理是基本原則，因此要從行為主體、相對人以及行為本身三個方面認定是否屬於“同一事實”：一是從行為實施主體的角度判斷。“同一事實”指的是同一主體實施的行為，不同主體實施的行為不屬於同一事實。要特別注意的是，法定代表人、負責人以及其他工作人員等對外以法人名義從事的職務行為，應當由法人承擔相應的民事後果。如果法定代表人、負責人以及其他工作人員構成犯罪，但法人本身不構成犯罪的，鑑於犯罪行為的主體與民事行為的主體屬於不同的主體，一般不宜認定為“同一事實”。二是從法律關係的角度進行認定。如，刑事案件的受害人同時也是民事法律關係的相對人的，一般可以認定該事實為“同一事實”。實踐中，侵權行為人涉嫌刑事犯罪，被保險人、受益人或其他賠償權利人請求保險人支付保險金；主合同的債務人涉嫌刑事犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的，因涉及不同的法律關係，均不屬於“同一事實”。三是從要件事實的角度認定。只有民事案件爭議的事實，同時也是構成刑事犯罪的要件事實的情況下，才屬於“同一事實”。如當事人因票據貼現發生民事糾紛，人民法院在審理過程中發現匯票的出票人因簽發無資金保證的匯票構成票據詐騙罪，但鑑於背書轉讓行為並非票據詐騙犯罪的構成要件，因而民事案件與刑事案件不屬於“同一事實”。
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