文|李耀辉 河北世纪方舟律师事务所律师
按：中国刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源地，笔者通过亲自代理一些刑事案件，以律师的眼光发现了一些刑事辩护中的问题，继《刑事辩护的常见问题（一）》之后，结合笔者平时办案的感悟和认识整理写就本文，欢迎大家批评指正。
一、鉴定结论不必然是证据之王
二、非法获取的书证应当排除
三、来源不明的物证应当排除
四、法院变更罪名的非正义
五、检察院变更起诉是否合理？
鉴定结论不必然是证据之王
就鉴定结论这一法定证据类型，2012年刑诉法对其进行了修改，此次修改不仅是名称的变更，“鉴定结论”改为“鉴定意见”，立法者主要是考虑鉴定师鉴定人凭借专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，鉴定人表达出来的这些意见和看法并非是事实本身，也绝不是完全准确的科学的结论，因此从修法的本意上看，鉴定结论或者鉴定意见不必然是证据之王。
除了将“鉴定结论”改为“鉴定意见”之外，刑诉法还确立了鉴定人出庭制度，即法院通知鉴定人出庭，鉴定人无正当理由拒绝出庭的其作出的鉴定意见不能作为定案的根据。该釜底抽薪之举，笔者在近期办理的一件破坏生产经营案件中就使用了这一必杀技，笔者对鉴定人作出的鉴定意见有异议，向法院申请鉴定人出庭作证，法院欣然接受通知了鉴定人，但开庭当庭鉴定人拒绝出庭，在开庭前一天向检察院提交了一份《情况说明》，当庭检察院抛出这份《情况说明》，笔者对此进行质证，并恳请合议庭排除鉴定意见，不能作为定案的根据，理由之一便是鉴定人拒绝出庭的法律后果。
“鉴定为王”的时代已过，刑诉法已将鉴定结论换了一种新的身份鉴定意见，刺破面纱后其实就是“特殊证人证言”。这里举几个笔者办理的成功案例，亲办的渎职案之玩忽职守罪，申请鉴定人出庭，经询问真相大白，推翻了复测鉴定意见才釜底抽薪般无罪；亲办的破坏生产经营案，对价格鉴定及其检材各个击破，庭后法院决定价格鉴定不能作为定案根据将重新评估；亲办的掩饰隐瞒犯罪所得案，价格鉴定结论标的是360米，及时提出法律意见，补充侦查作出侦查实验后起诉书认定190.66米，这时已经推翻了鉴定意见，法院认定是168.55，最终做出有利于被告人的结论；几年前亲办的故意毁坏财物案，委托鉴定资料造假，完成了定罪后的“实报实销”。
笔者办理的一件故意伤害致死的上诉案件，笔者就被害人死亡原因鉴定意见专门咨询了法医专家，认为被害人死亡原因鉴定意见结论不科学，阻隔了笔者的当事人的行为是造成被害人死亡的直接原因，而他人刺破被害人心肺是绝对致命伤，是造成其死亡的直接原因。以下摘录辩护意见：
根据公X石物证鉴尸检字【2014】X号法医学尸体检验鉴定书所载，“死者颅骨骨折，蛛网膜下腔出血，灶性脑挫裂伤”，这并不能构成死者死亡的直接原因，因为根据案件材料显示，死者在被击打头部后起身仍往路北车的方向跑，表明其未丧失活动能力，而且从法医病理学上看，该种伤情属于非致命伤或条件致命伤，并不必然导致人的死亡。
该鉴定意见书最终结论为死者死亡原因为“被他人以单面刃锐器刺破心肺合并钝器打击头部致颅脑损伤造成死亡”，且检验中记载，右胸壁近胸骨旁第四肋处有一“V”形创口，暴露胸腔，右胸腔可见积血2400ml，正常人血量为平均每公斤体重75ml，大出血死亡一般指急性出血达全身血量的30%以上，而死者右胸腔出血量达2400ml，已占其全身血量的一半左右，因此死者心肺被刺破是绝对致命伤，是造成其死亡的直接原因。
因此，鉴定意见不仅不必然是证据之王，事实上恰恰可以成为辩护律师的辩护有效武器，借力打力，以取得成功辩护。
非法获取的书证应当排除
刑事诉讼法明确规定了非法书证的自由裁量排除规则，该项规则主要适用于侦查人员非法获取的书证和物证。在亲办的妨害公务无罪抗诉一案中，检察机关出示一份情况说明及补查提纲，该补查提纲成为办案民警依法执行职务的重要证据和影响案件定罪的关键证据，而该补查提纲收集程序不合法，也不存在任何的提取笔录，出庭证人无法说出补查提纲的原件存放何处，也无法说明补查提纲提取于何处，如果原件存放何处都无法说明，则替代物的真实性如何证明呢？书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，根据刑诉法该书证不能作为定案的根据。
来源不明的物证应当排除
根据刑诉法规定，收集物证不符合法定程序，可能影响司法公正，又不能做出合理解释的，对该物证予以排除。在办一件破坏生产经营案，被损害清单中出现了“不明物品”，未附有勘验笔录，且拍摄的照片也不是第一现场、第一时间，总之不能证明物证来源，办案单位也没有做出任何解释，这岂不是非法物证，不仅不能作为定案的根据，而且不能成为鉴定的检材。
法院变更罪名的非正义
笔者亲办的一件刑事案件发回原审法院重审，起诉书指控被告人职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，可喜的是法院采纳律师意见，两项罪名均不成立，但遗憾的是，法院变更\\增加一项起诉书之外的罪名高利转贷罪未遂，不仅是此案，法院自行追加、变更、合并起诉罪名的实践正在大行其道。
刑诉法司法解释规定了起诉罪名与法院认定罪名不一致应当做出有罪判决，这为法院直接变更罪名提供了强大的法律基础，但此法律设置违背了程序正义的各项要求，可能会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。
笔者承认法院变更罪名有一定的法律基础和理论基础，法院不仅具有确认起诉书罪名成立与否的义务，而且肩负避免有罪人的逃脱法网的义务，但法院变更起诉罪名应有限度，需遵从“不告不理”和“诉判同一”原则，对于具有包容关系的罪名之间可以自行切换，但新罪名的犯罪构成事实与起诉罪名不一致，新罪名也不是起诉罪名的必要步骤，法院不应变更起诉罪名。
德国著名学者拉德布鲁赫讲过，如果法官与公诉人合二为一，那么只有上帝才能作为辩护人。法院主动变更起诉罪名基本上相当于隐形的控诉者，新罪名产生于庭后的评议阶段，而控辩双方都未参与，失去了围绕新罪名展开法庭调查和辩护的机会，成为了法院自我指控、自我裁判的运动比赛，既当裁判又当运动员，显然是违背程序正义的非正义之举。
原一审法院在判决书中增加一项罪名，而未经法庭调查和辩论，目前案子二审发回重审，即便起诉书仍未变更，但辩方仍需堤防，加强防御。
检察院变更起诉是否合理？
诉判同一是司法审判必须坚持的原则，该原则要求检察院指控的事实与法院审判的对象保持同一性和确定性，法院既不能充当公诉人主动出击，也不能脱离起诉指控事实另起炉灶。有经验的辩护律师也是根据该原则进行辩护，因为诉判同一原则是司法裁判不可突破的底限，但实践中经常会发生检察院变更起诉的情况，我国允许检察院变更诉讼客体有一定法律基础。
大多数国家对检察院变更起诉强制极为严格的限制，但我国对检察院赋予了在法院宣判前随时变更起诉的权力，既可以补充起诉事实、追加指控事实，还可以变更起诉，这在人民检察院诉讼规则中有明确的规定，在实践中，检察院随时可以向法院提出变更起诉，法律没有强制性的限制。
本人代理的一件刑案就遇到检察院变更起诉的情况，虽然变更起诉有法律支撑，但还是容易出现许多弊端。第一侵害被告人及其辩护人的辩护权，延长了被告人被羁押的时间；第二，侵害辩护人的阅卷权、调查权，辩护人只能在审理期限内较短时间完成以上辩护工作；第三给法院的正常审理形成一定影响，检察院变更起诉，导致法院重新送达起诉书，安排庭审，案件久拖不决。
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