文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
刑事訴訟制度改革始終伴隨著辯護權的加強，毫不誇張地說辯護制度是預測刑事司法未來的關鍵
在現代刑事訴訟中，辯護權被明確確立為一項基本人權、憲法權利，是被告人在刑事訴訟中依法享有的最重要的權利，他們享有的其他訴訟權利，都與辯護權密切相關，離開了這個核心權利，其他權利就失去了存在的意義。進一步說，刑事訴訟程序的良性運作越來越需要依賴專業刑辯律師的有效參與，可以說現代刑事訴訟制度地發展造就了對辯護律師的過分依賴，一個不熟諳法律但能言善辯者在古代社會尚能自行辯護，但在現代司法制度面前他將舉步維艱。
如果說1996年刑事訴訟法修改帶來了一系列律師辯護難題，諸如會見難、閱卷難、調查取證難等等，那麼現行刑訴法的修改應當對這些問題予以應對並加以解決。在刑事訴訟法的立法架構中，關於辯護與代理的規定，1996年刑事訴訟法共有10條規定，2012年刑事訴訟法修改了其中5條，增加了5條，其餘5條未作任何變動，原封不動存活了下來。現行刑訴法對刑事辯護制度進行了引人注目的改革。
2012年刑訴法相較於1996年刑事訴訟法，更加充分地保障了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權及其辯護律師的訴訟權利。總體來看，在辯護制度中，2012年刑事訴訟法明確規定了犯罪嫌疑人在偵查階段就可以委託辯護律師，被聘請的律師參與訴訟，即在偵查階段就擁有了辯護律師的身份。在解決刑事辯護難題方面，現行刑訴法考慮了與律師法的基本銜接，規定了除少數案件外律師憑藉“三證”就可以順利會見犯罪嫌疑人、被告人，無需經過偵查機關批准，並規定了會見內容以及會見過程不被監聽。現行刑訴訟法還完善了律師閱卷的規定，大大擴展了辯護律師在審查起訴階段閱卷範圍。在法律援助方面，現行刑訴法也有所作為，將法律援助的範圍擴展，完善了律師執業保障權。這些制度的修改，無疑對實現控辯平等，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，尊重和保障人權有著深刻的意義。
《刑事訴訟法》第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人；在偵查期間，只能委託律師作為辯護人。被告人有權隨時委託辯護人。”96年刑訴法規定下，犯罪嫌疑人委託的律師在偵查階段不具有辯護人的地位，也就意味著律師不能充分行使辯護權，只是為嫌疑人提供法律諮詢、代理申訴、控告、瞭解罪名、為其取保候審以及會見等幫助，96年刑事訴訟法對律師在偵查階段的訴訟地位不明確，是導致司法實踐中律師在偵查階段的訴訟職能未能充分發揮的重要原因之一。
根據有指控就應有辯護的民主法制原則，犯罪嫌疑人即依法享有辯護權，也即應當享有委託辯護律師幫助其進行辯護的權利。現行訴訟法將實現嫌疑人從偵查階段被追訴起就可以聘請辯護人，從而實現辯護與追訴的同步，進一步明確了律師在偵查階段的地位和作用，使其獲得足以與檢察官相抗衡的訴權。但是，進步的同時，擔憂尤存，如果只是單純地賦予律師辯護人地位，是難以達到辯護人在偵查階段應有作用之效果的，律師在偵查階段的地位的名正言順並不一味著律師就能夠進行有效辯護，根據程序正義理論和訴訟構造理論，要想使得辯護律師的訴訟地位得到實質性的提高，並能在審前程序中被告人提高有效的幫助，首先必須在刑事訴訟程序中建立一個強大的、有權威的司法裁判者，以便促使檢察官在追求刑事追訴目標的過程中，遵守基本的遊戲規則；其次強化辯護方的訴訟地位，使其擁有足夠強大的訴權，以便有效解決檢察官針對軟弱無力的辯護方進行“弱肉強食”的問題。
2012年刑訴法修法，照常是一個各部門利益博弈、利益重組的過程，在這場重新洗過的牌局中，在偵查階段會見這一塊，律師獲得了大實惠，損失的僅是在特別重大賄賂犯罪案件中，會見需經辦案單位的許可，但在偵查終結之前，至少律師可以會見一次嫌疑人，這就足以說明辦案單位很排斥律師介入到偵查程序之中的，這麼做的目的不言自明。《監察法》頒佈後，對於律師會見特別重大賄賂犯罪案件更是不可能實現的夢想。
《監察法》中涉嫌職務違法的被稱為被調查人，涉嫌貪汙賄賂、失職瀆職的也被稱為被調查人，採取留置措施的也是被調查人，對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的稱為涉案人員，壓根沒有犯罪嫌疑人、被告人的影子。從辯護權理論上來說，嫌疑人、被告人的辯護權是一項不可剝奪的憲法權利，律師的辯護權來源於犯罪嫌疑人、被告人，然而監察法沒有賦予被調查人的辯護權，所以律師就無法從被調查人處獲得辯護權了，也就無法進行辯護了。
《刑事訴訟法》第34條規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委託辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”
以上條文是對法律援助的系統規定。為貧窮或其他處境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是實現法律面前人人平等原則的重要保障，也是刑事司法公正的重要體現。現行刑訴法擴大了法律援助適用範圍。適用階段由審判延伸至偵查、起訴；應當指定法律援助的案件從死刑擴展到無期徒刑；在適用主體範圍上，新增了嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人而沒有委託辯護人，以及嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑而沒有委託辯護人的兩種情形。此外，新刑訴法將法律援助申請人擴大到犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，法律援助機構在承擔法律援助義務中的角色由被動向主動轉化，並將通知的主體由法院擴大到檢察院、公安機關，這無疑有利於將法律援助落實到實處，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。現行刑訴法的進步值得肯定，但對存在問題關注的話，不難發現，新刑訴法未對這種法律援助的適用階段給予明確解釋，也就是說對刑事被告人有權獲得法律援助的關鍵階段未作出完善具體的規定，被告人到底是在第一審程序中可以獲得法律援助，還是在審前程序就可以獲得法律援助，在第二審程序、死刑複核程序、再審程序以及執行程序中能不能獲得法律援助，這些疑問都是現行刑訴法無法解釋的。
為推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，最高法聯合司法部出臺了關於辯護制度改革的《關於開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》（下文簡稱《辦法》），該《辦法》出臺總體上說是一件好事，也出現了有效辯護制度的影子，也存有美中不足的地方，最主要的是律師辯護質量難以保證，沒有無效辯護的法律後果和救濟措施，全覆蓋並不是真正意義上的被告人完整的獲得辯護等。
《刑事訴訟法》第37條規定了律師會見制度，並在此基礎上進行了完善。本條規定除危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件外，辯護律師憑“三證”即可會見；會見時不被監聽。早在2008年《律師法》就對會見問題進行了這種完善，但在實踐中，有關單位往往以選擇性執法為藉口，規避執行《律師法》中的相關規定，《刑事訴訟法》只不過把《律師法》中的相關規定吸收進來以解決這個問題。現行刑訴訟法規定律師要求會見的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。但是新刑訴法未對司法實踐中會見的時間、次數及內容限制進行任何規定，這樣的立法缺憾令人對其實施效果大為懷疑。對於“危害國家安全”、“恐怖活動犯罪”案件，律師會見在押嫌疑人，要經過偵查機關許可。這一程序設計是否合理？這種許可有無必要？假如偵查機關以偵查需要為名拒絕律師的一切會見申請，豈不完全剝奪了律師的會見權？當前限制律師會見頻發，有看守所限制的，有監獄拒絕會見在押犯人的，律師面對被限制會見情形，往往無法可施。其次，現行刑訴法沒有規定在看守所不安排律師會見的情形下，辯護律師可以採取什麼措施進行救濟，也沒有規定這種拒絕會見會產生怎麼樣的法律後果，這無疑會在實踐中成為放縱公安機關不及時安排會見的立法短板。再次，48小時的安排會見時間無疑過長，不利於辯護律師與嫌疑人、被告人及時交流案情，從而無法保障辯護權的充分行使。
《刑事訴訟法》第38條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、複製上述材料。”相對於現行刑訴法而言，這一規定使得辯護律師在審查起訴和審判階段均可以查閱、摘抄、複製本案案卷材料，“案卷材料”的說法較之律師法中的“指控的犯罪事實的材料”更加明確，而較之“與案件有關的所有材料”也更具可操作性，這顯然屬於立法上的一項重要突破。然而，涉及嫌疑人是否構成犯罪的證據材料，如嫌疑人供述筆錄、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、勘驗檢查筆錄、搜查扣押筆錄等，對此現行刑訴法沒有明文規定，律師也很難在這一階段查閱。其次，規定閱卷權的啟動時間為審查起訴之日起，審查起訴的時間為一個半月的時間段，如此規定，檢察機關便可以在任意時間安排閱卷，這無疑成為檢察機關用以拖延閱卷時間的藉口。不過實踐中檢察院拒絕閱卷的情況不多，最多是閱卷方式上常常給律師出難題。例如，不提供電子卷宗，不允許律師閱覽、複製、拍照紙質卷，只允許對著電腦拍卷。再例如，邯鄲復興區法院不允許律師複製、拍照文書卷宗，答覆說是法院規定，不允許刻錄視聽資料，對律師要求拍照公訴機關當庭提交新的證據，也推三阻四。再次，在司法實踐中，還會出現有些檢察機關對辯護人閱卷的場所、時間、收費進行不必要的約束，使辯護律師無法正常閱卷，更沒有條件做必要的摘記、複製；並且閱卷亂收費加重了犯罪嫌疑人的經濟負擔，律師閱卷變得更加困難。對此現狀，現行刑訴法沒有規定律師在閱卷時，偵查機關、檢察院和法院應為辯護人提供閱卷的條件和便利。這種立法缺憾使得律師閱卷難的現狀無法得到改觀，律師也就無法有效的開展辯護。
《刑事訴訟法》關於律師調查取證權集中規定在第39條、第40條、第41條。第39條規定，如果公安機關、檢察機關掌握的被告人無罪或罪輕的證據又不移送的，辯護律師可以申請人民檢察院和人民法院調取，以保證律師調查取證的權利。實踐中，申請調查取證難題一丁點都沒有解決，還是一如既往的困難，就算是被迫調取證據，也不會客觀中立的調取，而是有選擇性的提供。例如，筆者辦理邯鄲復興區法院的妨害公務案，被告人被暴力執法，辯護律師申請調取被告人的入所體檢表，申請了又申請，庭前提，當庭提，庭下仍然提，一直說同意調取，就是故意不調取，導致案件事實認定錯誤。第40條規定，要求辯護人收集的有關被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的證據，應當及時告知公安機關、檢察機關。但辯護人假如不告知上述機關，應當承受怎樣的法律後果？究竟向公安機關告知，還是向檢察機關告知？這些問題都沒有明確的答案，怎麼指望這一規定得到有效實施呢？第41條規定，辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。該條規定了律師的調查取證權，但對這一權利給予較多的限制，規定辯護律師調查取證須經人民檢察院、人民法院許可，還須經證人等同意，這在客觀上導致辯護律師調查取證難這一老難題仍未得到解決。
整體上說，反響強烈的律師履行職責遇到的會見難、調查取證難、閱卷難、人身權利得不到保障等問題，現行刑訴法對這些權利內容進行了全面修改，並實現了制度突破。但對辦案機關剝奪律師會見權、限制閱卷權或者不保障調查權的行為，現行刑訴法普遍沒有設立宣告無效的法律後果，令人對其實施效果大為懷疑。根據程序性制裁理論，在刑事訴訟制度中，對公檢法機關違反法律程序的行為，應儘可能設置一些宣告無效的制裁措施。對於任何程序設計，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不設置違法行為的無效後果，程序設置將得不到有效貫徹和執行，甚至完全形同具文。
《刑事訴訟法》第42條規定：“辯護律師或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為……”相對於96年刑事訴訟法第38條的規定，把被追究責任的主體改為“辯護律師或者其他任何人”並刪除了“改變證言”的規定。律師辯護率下滑與刑訴法第38條和刑法306條規定有很大關係，辯護律師從業時難免會如履薄冰，難以真正發揮維護當事人合法權益的作用。然而，現行刑訴法僅僅在主體表述上把律師變成了辯護人，刪除了引誘證人改變證言的部分內容，這種修改並不能徹底解決問題。眾所周知，能夠實施這些行為的主體並不侷限於律師，在案件的偵查活動中，偵查人員和檢控方接觸證據和證人的機會要遠遠多於律師，從而在理論上能夠實施“毀滅證據、偽造證據和妨害作證”的行為可能性亦大於律師，而且作為國家公權力的行使者，一旦偵控方實施這種行為，則對案件事實真相的查明必定危害更大。由於立法不夠嚴謹、公正，可能成為一些地方辦案機關和辦案人員打擊、報復辯護律師的合法依據。本來應當成為維護被告人權益的辯護律師，在刑事司法實踐中卻陷入需要社會各界對其進行“維權”的尷尬境地。
通觀《刑事訴訟法》全文，總結起來，刑訴法對律師辯護的影響不僅僅侷限於以上幾個方面，還在以下幾個重要方面與刑事辯護髮生了聯繫和影響：一是，證人、鑑定人出庭作證的保障；二是，二審開庭範圍的擴大；三是，非法證據排除規則的確立與程序性辯護；四是，“捕訴合一”下的審前辯護。
《刑事訴訟法》對證人出庭作證制度作出了重大改變，並在立法上實現了重大突破。相關法律規定如下：
第187條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”本條規定了證人、鑑定人出庭的條件。
第187條第二款規定：“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。”本條初步建立起警察出庭作證的義務。
第187條第三款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑑定意見有異議，人民法院認為鑑定人有必要出庭的，鑑定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑑定人拒不出庭作證的，鑑定意見不得作為定案的根據。”本條規定了鑑定人拒不出庭作證的，鑑定意見不得作為定案的根據。
第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本條規定了對證人、鑑定人可以採取強制措施命令其出庭作證。
第192條第二款規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑑定人作出的鑑定意見提出意見。”本條規定了專家證人出庭作證問題。
筆者在每個條文背後都做出了極為簡短的概括，現行刑訴法對證人出庭作證制度的建立雖然不徹底，但還是可能會促進證人出庭的數量增加，這無疑對辯護律師提出了重大挑戰，在過去，辯護律師已經習慣了“以案卷筆錄為中心”的審判方式，極少有證人出庭的歷練，因此，交叉詢問的質證能力相對較弱，面對證人出庭，無疑會使辯護效果大打折扣，由此刑訴法對證人出庭制度作出的重大修改，就為辯護律師提出了重大挑戰，這種挑戰和改變勢必已經影響到刑事辯護。所以，不管證人出庭狀況如何，律師將來都應當注意提升交叉詢問證人的能力，進行必要的質證訓練。
《刑事訴訟法》第223條第一款第一項規定：“第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”本條規定擴大了二審開庭審理的範圍，相較之過去，二審不開庭，而是進行一種書面、間接、秘密的方式進行二審審判，對被告人的各種制度保障形同虛設。二審開庭審理範圍的擴大，必然導致被告人及其辯護律師的辯護方式發生很大變化。徒法不足以自行，非常遺憾，本條基本是“作廢”狀態，上訴案件，經常會聽到二審法官說上訴案件原則都不開庭，儘快提交書面意見吧。
《刑事訴訟法》對二審程序的改變還包括髮回重審的次數上，這應當是辯護律師的福音。刑訴法第225條第二款規定：“原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。”這樣規定避免了一審二審法院來回踢皮球的現象。
美國著名刑辯律師德肖維茨說，程序性辯護是最好的辯護，因為程序性辯護是進攻性辯護，它使得違法的辦案機關位於被告，而被告方則成為了程序上的原告，由此由被告方發動一場針對辦案機關訴訟行為合法性的審判。過去，我國刑辯律師進行程序性辯護的空間有限，最主要是對偵查機關嚴重違法取證的行為進行程序性辯護，當然成功率也很低。《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據排除規則，確立了5個條文，吸收了2010年兩個證據規定中已經確立的一些規則，基本上確立了非法證據排除規則的基本內容，為律師運用非法證據排除規則進行辯護提供了直接的法律依據，一方面拓展了律師辯護空間，另一方面也限制了偵查機關的違法偵查行為，並在程序性上對其進行制裁，這無疑對刑事辯護提供了程序性辯護空間。
2017年6月27日，國家五部委對刑事司法中常見的非法證據排除問題做出了嚴格的規範，並頒佈實施了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（下稱“2017年規定”）。2017年非法證據排除規則落地實施，將對於推進以審判為中心的訴訟制度改革和促進司法公正，預防冤假錯案，擴大律師辯護空間和有效性等方面都將發揮積極的作用，並能夠產生深遠的影響。
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