怎樣進行法律思維----樑慧星

一、法律的規範性與法律思維

法律規範既是裁判的指引又是裁判的約束。律師工作亦然。律師依據哪個法律規範去建議法官適用,那麼這個法律規範便為請求權基礎。一方主張請求權,另一方主張抗辯。雙方各以本方利益為出發點,擇優策略選擇,即為請求權基礎分析方法。

被告方依請求權基礎分析

首先考慮適用範圍抗辯,即該事實受不受所提請求權依據的法律規範調整。

第二考慮構成要件抗辯,即直接否定對方所提請求權之構成要件。

第三免責抗辯或減責抗辯,即事實我認但是我有理由免責或減責。

適用範圍和構成要件以事實為抗辯理由,被告不主張,法院亦應主動審查,否則會導致適用法律錯誤,進而當事人上訴或申請再審。而免責或減責則是以另一個法律規範作為抗辯理由,法院無主動審查的義務。如訴訟時效抗辯。被告不主張則法院不會主動適用。將視為被告方放棄該權利。

二、法律的社會性與法律思維

法律不僅是裁判規範,也是社會生活中的行為規範,此為法律的社會性。裁判過程中不是所有事實和證據均需滿足程序法規範。一些依據社會經驗判斷的事項,即體現了法的社會性。面對疑難案件,意見衝突時也可運用社會性的解釋方法,將社會效果考慮在內。律師也應將社會效果這一因素考慮在內,在辦案過程建議法官適用。在實踐中要將法律的社會性與正義性結合,既不能為了達到好的社會效果而放棄公正,也不能死摳法條、死摳程序,而不考慮社會效果。

三、法律的邏輯性與法律思維

法律規範按照一定的邏輯關係安排,故此適用法律應遵循這些邏輯順序。如特別法優於一般法。否則就會導致多個衝突的法律規範擺在一起,無法做出正確的裁判。遇有案情先選最優適用,最優規範無規定在從次優選擇中選擇規範,依此類推。

邏輯性不僅決定適用順序也決定理解和解釋的順序,如很多法條裡會有的,法律另有規定的除外,若有此類情況,則需要按照那個法條的規定去理解,適用。

邏輯性還能讓法律更有彈性,遇有新情況或特殊案件。如無特別法明確規定,依然可以適用一般法。如結婚簽訂合同約定出軌違約金,既不能由婚姻法調整,合同法亦明文規定不調整結婚行為。此時可以將案件事實還原為最原始的法律行為依據民法總則作出裁判。

四、法律的概念性與法律思維

法律規範實則由一個一個法律概念串聯而成。法律規範的每一個構成要件的背後都涉及相應的概念。正確適用法律規範的前提就是正確理解這些法律概念。比如輸血的血液帶有病毒致患者感染,如果認為血液屬於產品則應適用《產品質量法》關於缺陷產品瑕疵擔保責任的無過錯歸則原則,追究醫院責任。若認為血液不屬於產品則應適用《侵權責任法》醫療機構過錯歸責原則,追究血站責任。概念理解不同,法律適用的結果也會大相徑庭。

所謂法律功底紮實也就是對法律概念體系精準的掌握,只有正確掌握了概念,我們才能分清楚一個行為是屬於刑法裡的詐騙行為還是民法裡的欺詐行為。只有正確理解了概念,才能正確的適用法律規範,得出正確的判決。所以法律概念的理解至關重要。例如房屋租賃承租人的優先購買權只規定在合同法而沒有規定於物權法,則表明該優先購買權只具有債權性,無法對抗買受人的物權,而只能通過事後向出租人主張損害賠償來救濟自己的權利。理解法律概念不僅要理解字面意思,更要理解概念背後的邏輯和立法原理。如此才能通過準確把握法律概念進而找到正確的法律規範。

五、法律目的性與法律思維

每一項法律規範的制定都有其立法目的,我們在理解適用法律規範時必須瞭解法律規則要實現的目的。當通過文意解釋或其他解釋方法得出不同意見時,我們可以運用目的解釋的方法,選取最符合立法目的的意見適用。比如建設工程施工合同所規定法定優先權優先於銀行抵押權受償即是根據保護農民工利益這樣的立法目的確定解釋意見的。

六、法律的正義性與法律思維

正義性是法律的本質屬性,是法律人判斷是非、對錯的標準。失去這個標準,我們必將迷失方向。裁判的目的不是為了實現一般的正義,而是具體的正義。使誠信一方的利益得到保護,不誠信一方的非法目的不能實現,使弱者遭受的損害得到填補,使玩弄法律者受到制裁,使當事人的利害關係得到平衡,這就是法律人追求的公平正義。只有以正義為標準得出的判決才是正確的。

那麼如何實現正義性呢?(1)法官從法律人應有的理性出發、從自己的良心出發,綜合各方證據,問自己是否對案件事實,達到了自己的內心確信。即自由心證。(2)疑難案件可能會得出多套判決方案,選擇哪個方案就要看所做裁判是否經得起公正性的考驗。一個判決即便符合法律規定,但是不符合正義性,那麼這樣的裁判方案一定是錯誤的。(3)不能教條主義,死摳舉證責任分配,死摳程序規定,而忽略實體正義、常識判斷,將程序公正與實體公正對立起來。在辦案時既要考慮程序公正也要考慮實體公正。(4)應對案情作出實質判斷,而不能僅從表面判斷。以防止現實中出現的,表面符合法律規定,實則是為其非法目的作掩護或規避法律監管的行為。(5)遇有反常的、奇怪的、可疑的案件,要充分運用法律智慧,社會經驗等等識破當事人的詭計,使其不法目的不能得逞。

總之,做為法律人,既不能做法條的奴隸,也不應做程序規則、證據規則和舉證責任分配的奴隸。只有正確認識法律的規範性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等屬性,正確掌握和運用各種裁判方法,避免死摳程序、死摳條文。我們才能實踐法律正義,促進社會和諧。

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