李訓虎：“排除合理懷疑”的中國敘事

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（感謝“獨樂齋主”題字）

李訓虎：中國政法大學證據科學研究院教授。在《中國社會科學》、《法學研究》、《政法論壇》、《法學家》、《法學》、《環球法律評論》、《比較法研究》等刊物發表論文多篇，出版專著兩部。主持國家社科基金一般項目、教育部後期資助一般項目、教育部青年項目、全國人大港澳基本法委員會項目、北京社科基金一般項目等課題。2010年、2018年兩次被評為中國政法大學優秀教師，2013年入選北京市高校青年英才計劃。2010年被評為中國政法大學優秀教師，2013年入選北京市高校青年英才計劃。

這是一篇精彩的知識社會學論文，生動地描述了“排除合理懷疑”引入的過程，並進行了深入分析。感謝李訓虎老師特別授權發佈。本文原載《法學家》2012年第5期。註釋略，欲查請上“知網”。

“排除合理懷疑”從被排斥的對象到被崇拜的偶像，進而演化為司法實踐中的潛規則、進入地方性證據規定並最終升格為刑事訴訟法演繹了一條充滿波折的上升之路，這是多重緣由疊加、多種因素合力的結果。改革者認為現行刑事證明標準存在難以克服的缺陷，事實認定過程中問題百出甚至冤錯案件的出現在相當程度上都可歸結於此。提高事實認定準確性的動力、避免冤獄的壓力、程序改革以及其他證據制度建設難以真正有所作為等因素，使得改革者將去意識形態化、逐漸被認可的“排除合理懷疑”作為改革的重要選項。儘管改革不乏可指摘之處，成效亦待檢驗，但作為觀察法律移植的樣本，“排除合理懷疑”的上升之路亦有可取之處，作為改革共識的漸進改革觀可為未來的刑事司法改革提供參照，並促進刑事訴訟法學研究的反省與自覺。

關鍵詞：排除合理懷疑；刑事證明標準；共識；漸進主義

一、問題的提出

刑事證明標準是否可以建構？如何建構？死刑案件是否應該適用特殊的證明標準？是否可以提高死刑案件的證明標準？針對上述問題，學術界以及司法實務界眾說紛紜、仁智互見，形成了近些年刑事訴訟法學研究中一個重要的學術增長點。盤點上述文獻，不難發現，對英美法中“排除合理懷疑”證明標準的探討佔據了半壁江山，為數眾多的學者對其情有獨鍾，甚至許多司法實務界人士亦對其青睞有加，主張並論證中國應當全面引入或者在死刑案件中引入“排除合理懷疑”的證明標準。

當下對刑事證明標準進行跟風式研究特別是對其進行意識形態化探討的熱潮已經消退，但對於“排除合理懷疑”的研究並未因此而沉寂。並且，學術界對“排除合理懷疑”證明標準的探討日漸深入，司法實務界引入“排除合理懷疑”證明標準的努力初見成效。在師法英美的背景下，“排除合理懷疑”的證明標準得到學術界的格外垂青並不難理解，但需要特別指出的是，

確實，在地方證據立法運動風起雲湧的背景下，特別是在近些年死刑案件程序改革的促動下，“排除合理懷疑”已經不再僅僅是學術探討的關鍵詞，其已經轉化為現實的力量，成為死刑案件證明標準適用中的潛規則，並進入地方證據規定文本。分析上述種種跡象，我們甚至有理由樂觀地預計“排除合理懷疑”可以正式進入司法解釋甚至刑事訴訟法而與“事實清楚，證據確實充分”並列。

然而，樂觀的預想並未如願成為現實，相反，“排除合理懷疑”演繹了一條充滿波折的上升之路。《辦理死刑案件證據規定》起草過程中曾經使用“案件事實清楚，證據確實充分，排除一切合理懷疑”的表述來界定死刑案件證明標準，但最終“排除一切合理懷疑”被廢棄；千呼萬喚始出來的新刑事訴訟法第53條正式引入“排除合理懷疑”，儘管只是用其進一步明晰、界定、說明“證據確實、充分”，但亦被立法者視為證據制度的一個重要變革。

儘管“排除合理懷疑”在上述兩個文件中命運不同，但上述兩個文件對死刑案件證明標準以及刑事證明標準的細化、界定同樣激發了學者探討的熱情，特別是後者吸收、運用“排除合理懷疑”來解釋“事實清楚，證據確實充分”更是給人以巨大的想象空間：依照傳統觀點，英美法系的“排除合理懷疑”是與我國“事實清楚，證據確實充分”相對應的證明標準，長期以來為我們所排斥，為什麼要將其引入刑事訴訟法？在新刑事訴訟法“證據確實、充分”的表述中，“排除合理懷疑”居於何種地位？其是否會或者會在多大程度上改變我們國家傳統的證明標準？

上述一系列追問構成本文探討“排除合理懷疑”的背景，然而，無論是對於宏觀的刑事證明標準還是微觀的“排除合理懷疑”，專著論文已經多有論述，既有傳統階級話語的分析、意識形態的解讀；亦有比較法的闡釋，宗教的演繹、道德的追問；也有西方經典文獻的翻譯、述評；還有司法實務界人士的改革呼聲、建言獻策。基於此，本文力圖另闢蹊徑，展現“排除合理懷疑”的一個新維度，探討“排除合理懷疑”的中國敘事，分析“排除合理懷疑”在中國的上升之路，研究其是怎麼從一個被排斥的對象轉變為被崇拜的偶像，並演化為司法實踐中的潛規則進而升格為中國刑事訴訟法的一部分的？

二、“排除合理懷疑”的中國路線圖

“排除合理懷疑”的證明標準源自英美法系，在我們傳統意識形態統領的證據法（學）架構中，其並沒有獲得一席之地。相反，長期以來，“排除合理懷疑”被視為資產階級唯心主義證據制度的有機組成部分而為我們所不容。然而，通過觀察當下的司法實踐以及刑事證據立法，我們卻發現另外一種景觀，在美國司法實踐中廣泛應用但仍然難以言說清楚的“排除合理懷疑”已經得到我國學術界以及司法實務界的廣泛認可，在司法實踐中已經被作為潛規則廣泛應用。

儘管在《辦理死刑案件證據規定》起草過程中遭遇挫折，但時下已經躍升為新刑事訴訟法的有機組成部分。觀察“排除合理懷疑”在中國的前世今生，不難發現，從被排斥的對象到立法者熱衷的選項進而進入法律文本，“排除合理懷疑”的巨大轉變堪稱傳奇故事，我們甚至可以將其視為觀察法律移植的樣本。

對此，我們禁不住要問，“排除合理懷疑”走過了怎樣一個發展歷程？是哪些因素、什麼力量促動著“排除合理懷疑”的上升之路？基於此，下文將首先著眼於“排除合理懷疑”發展歷程的描述，著眼於追溯其在中國的多舛命運，還原其坎坷歷程，力求為後文動因與緣由的揭示奠定基礎。當然，這不僅是一個現象與過程的描述，亦是一個學術史的考察與梳理。

（一）自由心證陰影下的“排除合理懷疑”

一般認為，自由心證包括兩個方面的內容：一是自由判斷原則，即證據證明力由法官自由判斷，不受先在的法律規範所限制；二是內心確信原則，證據判斷的標準是法官內心建立對案件事實的確信，即證明標準。在相當長一段時間裡，學術界主流觀點對自由心證多為簡單的否定和批判，認為其代表的是資產階級利益，奉行不可知論，是主觀唯心主義的表現，我國刑事訴訟不能採取自由心證制度。在對自由心證普遍持一種否定態度的背景下，與自由心證緊密關聯的證明標準，無論是“內心確信”還是“排除合理懷疑”都一併被打入另冊。如學者所言：

我國法學界在過去討論證據制度時，首先將自由心證（包括內心確信）定為資產階級證據制度，劃在異類之列，……這種前提下，……這種理論取向自然影響到對證明標準的正確設立。……鮮有使用“排除合理懷疑”等帶有主觀色彩的提法來界定和解釋排他性。

在批判自由心證的大背景下，儘管“排除合理懷疑”並沒有成為明確的討伐對象，但根本不可能有“排除合理懷疑”的生存空間。在很長一段時期內，學術界幾乎沒有關於“排除合理懷疑”問題的專門研究。隨著學術研究中意識形態色彩的淡化，自由心證負載的所謂的資產階級唯心主義意識形態色彩逐漸退卻，在上個世紀八十年代後期，學界主張對自由心證制度進行具體分析，對其予以歷史地、科學地看待，採取批判繼承的態度，進入上個世紀九十年代，為自由心證正名以及全面深入分析自由心證制度的研究成果不斷湧現。隨著自由心證超越意識形態的羈絆，為學術界以及司法實務界廣泛接受，作為自由心證制度下有罪認定標準之一的“排除合理懷疑”亦浮出水面，走向前臺。

（二）思想市場中的“排除合理懷疑”

隨著意識形態色彩的弱化，西方法學思想的傳播，“事實清楚，證據確實充分”獨佔證明標準領域的格局逐漸改變，西方自由心證體系下的證明標準不再是單純被批判的對象，英美法系的“排除合理懷疑”與大陸法系的“內心確信”被引入證明標準研究領域，形成“事實清楚，證據確實充分”、“排除合理懷疑”、“內心確信”三者並存的局面，可以說思想的市場在證明標準領域逐漸形成。在這一背景下，“排除合理懷疑”不再是單純的被排斥的對象，其作為一種觀點、一種思想被引入證明標準研究的學術場域，成為這一競爭的思想市場的一支重要力量，並最終殺出重圍，獲得學術界特別是司法實務界的青睞。

在刑事證明標準的思想市場中，傳統的“事實清楚，證據確實充分”、英美法系的“排除合理懷疑”以及大陸法系的“內心確信”三分天下。作為刑事證明標準合法性的宣示者，刑事訴訟法規定的“事實清楚，證據確實充分”毫無疑問地佔據了主流正統地位；然而，長期以來，為數眾多的學界以及實務界人士認為其存在自身難以克服的缺陷，而將其視為質疑的目標、改革的對象。與此相對應，作為非正統的“排除合理懷疑”既是被批判的對象又是質疑“事實清楚，證據確實充分”的重要論據。同時，“排除合理懷疑”又被塑造為未來刑事證明標準改革目標或者方向的重要選項。

儘管意識形態逐漸淡化，但在主流觀點看來，辯證唯物主義認識論依然是證據法的理論基礎，奠基於辯證唯物主義認識論基礎之上的“事實清楚，證據確實充分”便具有了天然的正當性、合法性，被視為政治正確的代表。由此，“排除合理懷疑”勢必無法避免意識形態角度的詰難，註定無法逃脫“事實清楚，證據確實充分”捍衛者的批駁。

“排除合理懷疑”不僅面臨意識形態色彩的批判，同時其還遭到學術界釜底抽薪式的批判及其自身存在諸多缺陷的質疑。前者與證明標準是否可以建構緊密相關，認為證明標準的建構“只能是一種‘烏托邦式’的空想”，“證明標準化本身就是一個不可能完成的任務，這種企望只能是一種空想。”主張“現代的刑事訴訟中並不存在具有可操作性的證明標準。‘犯罪事實清楚，證據確實充分’、‘超越合理懷疑’以及‘內心確信’等等，只是對特定主體的主觀相信程度所作的要求，因而不是證明標準。”後者則從“排除合理懷疑”本身出發，認為其本身存在諸多問題，過於抽象、模糊，充滿極大爭議，缺乏可操作性，甚至在其發源地都存在諸多問題，其相較於“事實清楚，證據確實充分”並不具有更大的優越性。

儘管“排除合理懷疑”遭受質疑、批判，但“事實清楚，證據確實充分”在司法實踐中暴露出的問題卻使得全方位檢討、反思客觀真實的證明標準成為學術界研討的一個熱點，激烈的批判甚至導致“（絕對）客觀真實論的基礎已經差不多被學者們掏空”。在這一學術論戰中，“排除合理懷疑”擔當了質疑的根據、挑戰的論據，被廣泛用於批判“事實清楚，證據確實充分”，甚至諸多堅持現行刑事訴訟法證明標準的學者亦主張吸收“排除合理懷疑”的優點予以改進。

除了將“排除合理懷疑”作為挑戰、質疑“事實清楚，證據確實充分”的論據之外，“排除合理懷疑”還被視為未來刑事證明標準改革的方向、目標。主張全面引進“排除合理懷疑”替代現有證明標準或者將其引入補充“事實清楚，證據確實充分”的觀點成為諸多改革方略、建言獻策的重要選項。

在刑事證明標準的思想市場中，“排除合理懷疑”一改過往的頹勢，不僅改變了被全面否定的局面，而且成為刑事證明標準的思想市場中極具競爭力的一支力量，得到學界與司法實務界人士越來越多的認同、接納。儘管“排除合理懷疑”仍然腹背受敵，遭受意識形態以及學術觀點的質疑，但其仍然攻城略地，可以說，“排除合理懷疑”成為思想市場中的最大獲益方甚至是勝出者，並從頭腦風暴轉變為現實的力量，開始對司法實踐發揮切實的影響：一是進入地方性證據規定的文本之中，上升為“地方性法律”；二是作為刑事司法實踐中的潛規則，發揮實際證明標準的作用。

（三）制度市場中的“排除合理懷疑”

在思想市場競爭中獲得廣泛認同的“排除合理懷疑”並不甘心充當配角，在多方合力的促動下，支持者試圖更進一步，推進“排除合理懷疑”超越思想市場進入制度市場發揮具體的實效，成為正式司法解釋或者甚至正式法律的組成部分。當然，“排除合理懷疑”獲得正當性、合法性的最佳途徑在於進入立法，成為刑事訴訟法的組成部分。然而，由於刑事證明標準改革的迫切性、刑事訴訟法再修改的複雜性以及傳統意識形態的障礙使得“排除合理懷疑”進入立法難以在短期內獲得成功。基於此，中國的司法實務工作者奉行實用主義的指導理念，採取迂迴的策略，試圖通過地方性證據規定的形式獲得突破。各地推出的刑事證明標準改革方案不約而同地引入“排除合理懷疑”，與現有的刑事證明標準在宏觀與微觀兩個層面形成制度競爭的市場。對此，下文選取有代表性的六個省、直轄市出臺的九份規範性文件為重點展開分析。（具體參見下表）

地方證據規定中的“排除合理懷疑”

通過上表可以看出，地方證據規定呈現給我們的是異於現行刑事訴訟法第162條“事實清楚，證據確實充分”的證明標準。儘管“事實清楚，證據確實充分”依然得以保留，但各地的規定均對證明標準進行了不同程度的改動，將刑事案件證明標準或者死刑案件的證明標準修改為“事實清楚，證據確實充分，排除（一切）合理懷疑”。當然，不同地區在規範方式、技術、用語方面存在一些差異，體現出相應的特色。如遼寧、江西的規定是對“事實清楚，證據確實充分，排除一切合理懷疑”作出進一步細化；江蘇的規定則著眼於對“一切合理懷疑”作進一步的界定；廣東的規定儘管吸收“排除合理懷疑”，但仍然聚焦於“證據確實充分”的解釋。河南省三機關的規定儘管引入“排除合理懷疑”，但其關注點則是對於“確實、充分”分別作出界定。

又如，江蘇省的規定充分體現了死刑案件與一般刑事案件的差異。作為綜合性的刑事證據規定，該文件第4條規定了普通刑事案件的證明標準“事實清楚，證據確實充分”，並對這一標準作出了詳細界定。第75條則對判處死刑案件立即執行的證明標準作出規定，即“事實清楚，證據確實、充分，排除一切合理懷疑”，並詳細解釋了何謂“一切合理懷疑”。

再如，上海的規定則從正反兩個方面對於死刑案件的證明標準作出專門規定。該規定第7條將“排除合理懷疑”作為死刑案件證明標準的有機組成，並且，該規定的第8條以及第9條分別從正面和反面兩個角度對上述證明標準作出進一步細化，詳細列出了可以定案以及不能定案的情形。這樣一種規範方式無疑更為詳盡、細緻。

特別需要指出的是，河南司法實務部門發佈的三份地方性證據規定堪稱觀察“排除合理懷疑”的精緻樣本：不斷髮展、不斷更新、不斷細化，不僅從正面界定“排除合理懷疑”，而且從反面強調達不到“排除合理懷疑”應當做出無罪判決；改革不斷推進，首先從死刑案件入手引入“排除合理懷疑”，並逐步擴展至適用於所有刑事案件，並將這一精神運用於特定案件類型的證據規定之中。

綜合上述，可以看出，“排除合理懷疑”或者“排除一切合理懷疑”已經成為上述地區刑事證明標準或者死刑案件證明標準的一部分，或者說至少在文本層面成為規制上述地區普通案件審理程序或者死刑案件審理程序、複核程序的證明標準。由此，通過對於地方證據規定的解讀，我們看到“排除合理懷疑”已經超越思想市場成為制度市場中的有機組成部分。

（四）潛規則中的“排除合理懷疑”

儘管“排除合理懷疑”獲得司法實務界高層人士的認同，並被寫入地方證據規定以規制司法實踐，但這並不意味著“排除合理懷疑”獲得了合法地位，也不意味著可以進入正式審判流程，從而成為正式裁判文書的一部分。地方證據規定中的“排除合理懷疑”依然面臨刑事訴訟法“事實清楚，證據確實充分”的制度性障礙，無法獲得公開的實施。儘管無法在正式裁判文書中看到“排除合理懷疑”的字樣，但在司法實踐中，“排除合理懷疑”仍然可以通過迂迴的方式獲得實施，從而成為司法實踐中的“潛規則”。

首先，地方證據規定獲得了最高人民法院正式或者非正式的支持。儘管各地司法實務機關是地方證據規定的制定主體，但這並不意味著最高司法實務部門可以置身事外，在地方證據規定出臺過程中，亦可以看到最高司法實務部門的影子。例如，江蘇省在2008年出臺證據規定之前，“2006年9月，課題組……草擬了《關於刑事案件證據若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）初稿。在全面徵求最高人民法院及全省各級法院相關職能部門、省檢察院、省公安廳、省安全廳、省司法廳……意見的基礎上，先後修改數十稿，最終定稿。2008年4月，由省公檢法司四家會簽下發。”並且在發佈文件時抄送“最高人民法院辦公廳、研究室、刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭，最高人民檢察院辦公廳，公安部辦公廳，司法部辦公廳”等部門。由此，地方證據規定在起草過程中，地方司法實務部門不僅會事先徵求最高人民法院的意見，其事後亦會報送最高人民法院相關部門。在司法行政化的當下，地方司法實務部門不可能不顧及最高人民法院而作出超越現行刑事訴訟法的規定，如果沒有最高人民法院的明示或者默許，地方司法實務部門亦不可能將“排除合理懷疑”寫入地方證據規定。

其次，最高人民法院在死刑複核程序中貫徹“排除合理懷疑”的證明標準。如果說最高人民法院對於地方證據規定採取默許的態度只能說明其對於“排除合理懷疑”的證明標準採取一種非主動的態度，那麼，其在死刑複核程序中運用“排除合理懷疑”的證明標準複核案件採取的則是一種積極作為的態度。對此，我們可以通過最高人民法院發佈的不予複核的兩個案例予以說明：

案例1. 李東發故意殺人案（2007年6月19日裁定不予核准）

最高人民法院處理結果：我院複核後認為，李東發殺害王井偉一案由於未能提取到部分物證，對提取的物證亦未做進一步檢驗鑑定，對李東發在偵查階段所作的有罪供述未作相應的查證印證工作，在被告人李東發翻供辯稱系他人作案後，無確實、充分的證據證明被告人翻供不實，認定此起犯罪的證據未達到確實、充分，排除合理懷疑的證明標準。據此，裁定不予核准被告人李東發死刑。

案例2. 比布扯鬼故意殺人案（2007年12月15日裁定不予核准）

最高人民法院處理結果：我院複核後認為，本案相關鑑定結論的檢材來源不清，採信的相關鑑定結論不符合法定證據形式要件的要求。作為死刑案件，認定本案事實尚達不到事實確實、充分，並排除合理懷疑的證明標準。據此，裁定不予核准被告人比布扯鬼死刑。

上文兩個案例是最高人民法院公佈的系列案件中的典型代表，可以看出，最高人民法院在死刑複核實踐中運用的證明標準已不再是“事實清楚，證據確實、充分”，而轉變為“事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”。儘管，我國並非判例法國家，但最高人民法院公佈的案例在司法實踐當中歷來發揮著判例的效用。特別是該文件是“遵照院領導指示，選擇了一些在事實認定、證據適用上存在突出問題，且具有一定典型性的案件”並予以點評，並且，主要針對的是不予核准的案件，這樣一種評點對於各級法院來講，更是具有突出的警示意義與特別的重要性。基於上述，完全可以認為，最高人民法院在死刑複核實踐中已將“事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”作為實際運用的證明標準。更重要的是，上述案例在司法實踐中將會發揮判例的作用，而為地方法院所效仿、所實踐。

再次，最高人民法院通過死刑複核程序推廣“排除合理懷疑”的證明標準，成為“排除合理懷疑”證明標準的最佳代言人。最高人民法院不僅在死刑複核程序中積極踐行“事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑”的證明標準，而且，積極總結經驗、教訓，系統總結死刑案件中應當予以貫徹的證明標準，將之上升為正式文件下發各高級人民法院和中級人民法院。

最高人民法院除了點評、分析個案外，亦對死刑案件複核程序中暴露出的證據問題進行了簡要分析，在總結“關於證據體系完整性的審查”時對“事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”作出了進一步闡釋。

根據證據裁判原則，死刑案件必須在‘事實清楚，證據確實、充分’的基礎上，能夠排除合理懷疑得出唯一結論。這不僅有量的需要，更有質的要求，必須滿足：1.凡屬於犯罪構成要件與認定的事實均已經查清，具有相應的證據加以證明；2.證明犯罪事實、情節的每一個證據經查證屬實、核對無誤；3.證明證據提取的有關材料清楚表明該證據通過合法手段提取，符合相關規定；4.證據與證據之間相互印證，足以排除其他可能性；5.藉助上述證據進行邏輯上的分析、判斷、歸納、綜合，得出的結論是唯一的。

上述無疑是對於死刑案件證明標準的系統表述與全面總結：其不僅改變、更新了現行法律規定的死刑案件證明標準，而且將其進一步細化。這無疑是最高人民法院對待死刑案件證明標準的集中宣示與完整表達。下級法院勢必會認真學習，深刻領會，全面貫徹最高人民法院的意旨，並將“事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”作為死刑案件的證明標準。需要指出的是，儘管針對的是死刑案件，但由於當下死刑案件都由中院一審，審理死刑案件的法官同時審理其他刑事案件，毫無疑問，“事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑”將會對中院法官審理其他刑事案件產生潛移默化的影響，加之中級法院審理上訴案件，其亦會對基層法院刑事證明標準的運用產生影響。簡而言之，儘管“事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”針對的是死刑案件，但其影響力將不僅限於死刑案件，而會影響、波及所有刑事案件。

最後，司法實務界高層人士積極推廣“排除合理懷疑”。上文的描述更多地表明最高人民法院在審判工作方面的積極努力，然而，不僅如此，司法實務界高層人士亦撰文剖析“事實清楚，證據確實充分”的不足之處，鼓吹“排除合理懷疑”的優勢。儘管司法實務界高層人士的著書立說繫個人觀點的表達，但上述觀點與其身份已經很難割裂，或者說正是因為身份的特殊性使得觀點備受重視，甚至會將其作為最高人民法院的觀點，下級法院甚至會將其作為指導司法實務的重要指導意見。有司法實務界高層人士的大力促動，最高人民法院積極推動“排除合理懷疑”進入司法解釋甚至刑事訴訟法就順理成章了。

（五）司法解釋中的“排除合理懷疑”

儘管地方證據規定中引入“排除合理懷疑”，司法實踐中運用“排除合理懷疑”，最高人民法院通過死刑複核程序推廣“排除合理懷疑”，但“排除合理懷疑”只能以潛規則的形式存在，而無法進入正式的裁判文書，這無疑使得刑事證明標準陷入一種悖論狀態。基於此，最高人民法院力圖將“排除合理懷疑”引入司法解釋。

在“排除合理懷疑”的合法化方面，最高人民法院可謂不遺餘力。在最高人民法院起草《人民法院量刑程序指導意見》時，曾規定“人民法院在決定適用死刑時，定罪和量刑事實的證明應達到排除合理懷疑標準。”在起草《最高人民法院關於審理死刑案件審查判斷證據若干問題的意見（試行）》時，曾在第7條規定“在死刑案件中，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分的標準，被告人實施犯罪行為排除一切合理懷疑。”並對“案件事實清楚，證據確實、充分，並排除一切合理懷疑”作出了細化規定。然而，最高人民檢察院對此提出不同意見：

我國刑事訴訟法規定並強調的刑事案件的證明標準是“事實清楚，證據確實、充分”，而《死刑案件證據規定》卻提出了“事實清楚，證據確實充分，排除一切合理懷疑”的證明標準，突破了刑事訴訟法證明標準的範圍。

最高人民檢察院的意見最終佔據了上風，全國人大法工委主持進行了相應的修改，刪掉了“排除一切合理懷疑”。《死刑案件證據規定》第5條關於證明標準的規定中刪除了“排除一切合理懷疑”的表述，儘管第33條仍然含有“排除合理一切懷疑”的字眼，但這樣一種措辭的影響力已經大打折扣，這無疑是“排除合理懷疑”上升之路中的一個重大挫折。需要特別指出的是，改革主政者認為規定中的“矛盾得以合理排除是‘排除一切懷疑’的一種變通規定，作用、意義是一樣的”，規定的主要起草者在解釋該規定時，亦用“排除合理懷疑”解釋證據確實充分。不難預計，“排除合理懷疑”必定會以潛規則的形式在司法實踐中繼續存在。

（六）新刑事訴訟法中的“排除合理懷疑”

儘管“排除合理懷疑”在司法解釋中遭遇挫折，但這並未阻擋住支持者繼續努力。相反，刑事訴訟法再修改的推進為改革者提供了絕佳的機會，2011年8月31日公佈的刑事訴訟法修正案草案使我們看到了“排除合理懷疑”可能的轉機。儘管刑事訴訟法修正案草案對於證明標準的表述仍然沿用的是“事實清楚，證據確實充分”，但在解釋該證明標準時則引入了“排除合理懷疑”。刑事訴訟法修正案草案第52條第2款規定：

證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

在刑事訴訟法修正案草案公佈後的徵求意見階段，相較於其他條文，上述規定並未引發多少爭議，亦未成為輿論關注的焦點；在全國人大常委會及十一屆人大五次會議大會審議階段及意見徵求階段，上述規定幾乎很少遭到人大代表、中央有關部門、地方以及社會各界的反對或者質疑，即便偶有質疑的聲音，但更多的是在充分肯定的同時要求予以細化、完善；儘管學界存在反對的聲音，但更多的是肯定性評價。由此，“排除合理懷疑”順理成章地進入新刑事訴訟法。

儘管“排除合理懷疑”並沒有在新刑事訴訟法中獲得獨立地位或者與“事實清楚，證據確實充分”的並列地位，但能成功入法，這對於改革者及其支持者亦是一個不小的勝利。

上文描述了“排除合理懷疑”在中國刑事訴訟法以及刑事司法實踐中的發展歷程，全景式地描繪了“排除合理懷疑”從被批判的對象到思想市場中的有力競爭者再到行動中的法律以及在司法解釋中遭遇挫折並最終上升為新刑事訴訟法亮點的艱難歷程。然而，過程的描述、經歷的展示只是初步目標，更重要的目的在於揭示左右“排除合理懷疑”上升的背後力量。

三、“排除合理懷疑”背後的力量

“排除合理懷疑”從資產階級唯心主義的代表、被批判的對象，到行動中的法律再到正式法律中的關鍵詞，給我們展現了其發跡、挫折、上升的中國路線圖；並且，“排除合理懷疑”從死刑案件切入，迂迴突破，最終成功進入刑事訴訟法，並將適用於所有刑事案件。這不禁讓人聯想到“排除合理懷疑”在美國從僅僅適用於死刑案件到擴展至所有刑事案件的歷程，亦讓人感嘆“排除合理懷疑”在中國跌宕起伏的命運，更讓人深思是怎樣一種力量促動了“排除合理懷疑”的上升之路？然而，我們卻很難確切地說是哪種因素在其中發揮直接的促動作用，甚至只能說“排除合理懷疑”經歷的這一艱難歷程是多種因素疊加的結果：避免冤獄的壓力，提高事實認定準確性的動力使得必須進行刑事證據制度改革；儘管改革有多種選項，但在種種因素的疊加下，“排除合理懷疑”卻成為最受青睞、最為可行的選項。簡而言之，“排除合理懷疑”進入立法是多重因素合力的結果，對於改革者來說，儘管是主動為之，但更讓人感覺是無奈之下的必然選擇。

（一）壓力之下的必然選擇

近些年的司法改革，無論是將“公正與效率”作為21世紀人民法院工作主題的法院改革還是中央政法委主導的“建設公正高效權威的社會主義司法制度”的體制、機制改革都將“公正”作為司法改革的首要任務。不難看出，司法公正的實現在當下的中國仍然任重而道遠。特別是近幾年民眾反響強烈的佘祥林、趙作海等“亡者歸來”案件、時常見諸報端的冤假錯案以及“千方百計上京城”的上訪已經導致“我國現階段的司法權威，從歷史上看，已降到了最低點，到了非常危險的地步”，個案的不公已經溢出司法領域成為公共議題甚至導致法律問題政治化。凡此種種，使得刑事司法改革成為一項迫在眉睫的任務。

對於如何促進司法公正，諸多選項可供改革者選擇，但最終都無法繞開裁判的正當性問題，或者說刑事司法改革的最終目的即是通過增強裁判的正當性來促進司法的公正性。由此，刑事司法改革在相當程度上就轉化為如何增強裁判正當性的問題。對此，改革者依然面臨抉擇：進行正當程序改革，通過提升程序的正當性增強裁判的正當性；進行事實認定機制改革，通過提升事實認定的準確性來增強裁判的正當性。毋庸置疑，兩種改革方案的融合無疑是更優的改革方略。然而，“重實體，輕程序”的訴訟文化，積重難返的訴訟體制難以突破使得正當程序改革難以真正深入並持續進行，並且，細枝末節的程序改革又無法從根本上觸及並解決深層次的問題。當正當程序改革面臨上述一系列障礙難以真正深入推行且難以取得立竿見影的效果時，改革者內心的天平自然會向提高事實認定的準確性上傾斜，更重要的是，傳統觀點多認為裁判的正當性建立在客觀真實的基礎之上，並且，民眾對此有廣泛認同，加上諸多冤假錯案與罔顧事實直接關聯，使得提高事實認定的準確性成為改革者更為優先的選項。

由此，通過證據制度改革提高事實認定的準確性催生了地方證據立法運動的熱潮，儘管有眾多切入點可供選擇，但改革的迫切性使得改革者試圖從紛繁複雜的證據制度中尋求一個牽一髮而動全身的關節點來提升事實認定的準確性。在偵查中心主義的刑事訴訟構造中，當事實認定者處於弱勢，對於司法改革難以真正有所作為且無法推動實質改革；當刑事證明標準被視為事實認定的命門，並且在相當程度上為事實認定者所掌控時，通過刑事證明標準來實現改革突破並倒逼偵控體制改革就成為事實認定者的一個重要選項。事實認定者的種種無奈，加之“事實清楚，證據確實充分”陷入被動，使得刑事證明標準改革成為刑事司法改革的重要選項。可以說，刑事證明標準改革儘管是改革者主動為之，但更是壓力之下別無良策的被迫之舉。

（二）競爭對手陷入被動

如上所言，改革者力圖通過提高事實認定的準確性來增強裁判的正當性，並且希望通過最儉省的方式取得成效，當“事實清楚，證據確實充分”成為眾矢之陷於爭論的漩渦時，刑事證明標準便迎來了改革的契機。

“事實清楚，證據確實充分”的理論基礎是辯證唯物主義認識論，強調證據的客觀性，以可知論為基礎，認為案件事實可以查清，客觀真實能夠達到。基於此，“事實清楚，證據確實充分”亦被稱為“客觀真實”的證明標準。然而，這一證明標準卻遭到學界與司法實務界從理論基礎、現實運作甚至表達方式方面的質疑、詰難。儘管有辯證唯物主義認識論的大旗，但客觀真實的證明標準卻仍然存在自身難以克服的缺陷：過於偏重對於證明標準客觀層面的表述，而忽略了對法官內心確信程度的主觀層面；過於強調證據的客觀性，強調案件事實的客觀方面，要求司法人員在使用證據認定事實時不應反求於內心而應當盯住客觀事實狀況，這無疑是對於事實認定者主觀能動性的否定；在盲目樂觀主義的支配下，認為任何案件事實都能夠查清，忽視了刑事司法過程認識主體的侷限性、認識客體的侷限性、訴訟程序的制約以及倫理要求的制約；並且，並非所有的案件都能夠查明案件的事實真相，事實認定也不要求窮盡案件事實的所有方面，而只要求就裁判所需要的案件事實；其只是一個一般性的、總體的要求，本身並未包含具體的、可操作性的衡量方法，而在我國的立法中又缺乏完備的證據制度和程序保障，導致在實踐中產生了很多爭議；對於什麼是“事實清楚，證據確實充分”存在理解上的分歧，缺乏統一認識，導致司法實踐中難以把握、缺乏可操作性。“事實清楚，證據確實充分”屬於司法證明的理想目標，而很難算得上一種可操作的“證明標準”，……以理想目標替代可操作性的證明標準，以至於實際否定了證明標準的價值。

儘管有些批判未必恰當，但毫無疑問，這樣一種聲勢浩大的批判使得“事實清楚，證據確實充分”陷入完全被動，幾無招架之力，對其進行改革幾乎成為一種共識。儘管“事實清楚，證據確實充分”遭到諸多批判，但其亦不乏捍衛者，論戰雙方相互用馬列主義經典作家的話語來反駁對方，截然對立的兩種觀點都能從中找到論據，使得這一論爭帶有強烈的意識形態色彩。當然，由於辯證唯物主義認識論的政治特殊性以及現行規定的合法性，飽受質疑的“事實清楚，證據確實充分”地位短期內難以得到根本性的撼動，但司法實踐中證明標準應用混亂、失去規制以及“兩個基本”的出臺給了批判者以重要的論據。

有學者研究發現，在近年來披露的冤假錯案中，法院的有罪判決幾乎都曾作出“事實清楚，證據確實充分”的表述。而在這些錯案得到糾正之後，同樣的法院根據同樣的證據往往又得出“事實不清，證據不足”的結論。如學者所言，中國法院對定罪標準的解釋已經難以受到法律的有效約束了。可以想見，缺乏法律有效規制、可以任意解釋的刑事證明標準是制度設計者所不能容忍的。

“兩個基本”即“基本事實清楚，基本證據確鑿”，最早是彭真同志於1985 年5 月在五大城市治安座談會上的講話中提出，在其後的嚴打鬥爭中得到遵循、貫徹，並於2001年4月2日在全國社會治安工作會議為中央最高領導肯定：“政法各部門要統一思想，加強配合，形成依法從重從快打擊犯罪的合力。只要基本事實清楚，基本證據確鑿，就要快捕、快訴、快判，不要在細枝末節問題上糾纏，延誤時機。”這一指示迅速轉化為政法機關行動的指南，最高人民檢察院2001年4月7日發佈《關於檢察機關積極參加“嚴打”整治鬥爭和整頓規範市場經濟秩序工作的意見》將“兩個基本”明確界定為“基本事實清楚，基本證據確鑿”。最高人民法院2001年4月13日發佈的《關於貫徹全國社會治安工作會議的通知》將“兩個基本”表述為“基本事實清楚，基本證據紮實”。由此，“事實清楚，證據確實充分”的證明標準演變為“兩個基本”，儘管最初將其適用限制在“嚴打”案件中，但“嚴打”的擴大化、常規化以及“兩個基本”對於刑事法官潛移默化的影響，使得“兩個基本”的適用最終會延展至所有案件。

改革者認為“事實清楚，證據確實充分”在司法實踐中難以得到真正貫徹，“兩個基本”證明標準的提出、實施即為這一判斷的最佳註腳。確實，“兩個基本”的出臺是“事實清楚，證據確實充分”不得不自降標準而以一種折扣的方式予以實施的結果，其使得“事實清楚，證據確實充分”的捍衛者很難否認既有標準無法在實踐中得到真正貫徹實施，亦無法否認刑事證明標準形成“理論上的高標準，執行中的低標準”的悖論狀態。同時，“兩個基本”又成為改革者批判“事實清楚，證據確實充分”的重要論據。確實，當司法實務部門以一種折扣的方式實施法律規定的證明標準時，鼓吹“事實清楚，證據確實充分”無疑給人一種自欺欺人的感覺。

儘管遭受諸多抨擊的“兩個基本”並不缺乏辯護者，但“兩個基本”的出臺無疑給“事實清楚，證據確實充分”起了消極的否定作用。正如學者所言，“兩個基本對證明標準一度所作的實踐修正，也反映出該證明標準自身可能存在著一些問題”，在改革者及支持者看來，正是因為“事實清楚，證據確實充分”自身存在難以克服的缺陷，在司法實踐中無法得到有效實施，才只能以一種變通、折扣的替代性方式來實施立法。正是在學者、司法實務界人士的批判與呼籲下，“事實清楚，證據確實充分”的缺陷更加凸顯甚至被無限放大，使得改革者的意願更為堅定。毫無疑問，陷入困境中的“事實清楚，證據確實充分”給“排除合理懷疑”走向前臺提供了契機。

（三）“排除合理懷疑”可能的優勢

儘管刑事證明標準迫切需要改革，但為什麼要將“排除合理懷疑”作為改革方案呢？為什麼不是大陸法系的“內心確信”？特別是“排除合理懷疑”在西方面臨諸多挑戰，缺乏統一認識，在我國亦不乏批評的聲音且遭受諸多質疑的背景下，為什麼“排除合理懷疑”會成為改革者的首要選項？除了前文所述的改革者認為“事實清楚，證據確實充分”存在弊端亟待改革外，同時還有“排除合理懷疑”具有改革者及其支持者特別是主流學術界認同的優勢以及美國法的強勢影響等因素。

無論是地方性證據規定，抑或曾經擬議中的司法解釋，還是刑事訴訟法修正案草案對刑事證明標準採取的都是在堅持“事實清楚，證據確實充分”的前提下，吸收“排除合理懷疑”，力圖採取一種改良的方式來彌補現行證明標準的缺陷。進而言之，在改革者看來，“排除合理懷疑”具有現行證明標準所不具備的優勢，並且能夠彌補現行證明標準的缺陷。

“排除合理懷疑”能夠降低事實認定者的風險，減輕其心理負擔。有美國學者在考察“合理懷疑”的起源時指出，“排除合理懷疑”的證明標準當時並不具有當下主要用於保護被告的功能，相反，其最初的主要功能是保護陪審員的靈魂免受詛咒。一言以蔽之，運用“排除合理懷疑”的證明標準可以使陪審員從中獲得靈魂的救贖，減輕心理負擔，獲取心靈慰藉。隨著時間的發展，“排除合理懷疑”已經發生了很大的轉變，但其具有的特質使其仍然具有減輕事實認定者心理負擔的功能。

對此，達瑪斯卡在論述自由心證時指出，“宣告刑事被告人無罪的根據，不是事實裁判者個人的任何懷疑，而是特指具有公共正當性（即‘合理性’）的懷疑。……總之，在證明標準問題上，大陸法系至今仍然主要強調裁判者的個人確信，英美法系則更傾向於‘不摻雜個人情感的超然性’或者說“非個人化”的證據標準。”不難看出，“排除合理懷疑”更多地強調外在的尺度而非個人化的尺度，更多地要求普遍的、公共性的感覺而非個別的、私人的體驗，這就要求事實認定者在作出判斷時更多地考慮一個理性人會如何判斷？這樣一種要求既是對事實認定者的束縛，但更能使其能夠憑藉公共尺度作出判斷，無疑為其提供了參考依據，進而減輕心理負擔。特別是在對“事實清楚，證據確實充分”的理解存在混亂，“錯案追究制”在司法實踐中仍然發揮作用，法官無所適從的情況下，“排除合理懷疑”具有的降低法官事實認定風險的功用不容小覷。

“排除合理懷疑”更多地考慮裁判的受眾，能夠提升裁判的正當性。裁判的正當性來源於裁判的可接受性，在當事人主義模式下，裁判結果的可接受性主要來源於程序的正當性；在職權主義模式下，裁判事實的可接受性則更多地來源於裁判事實的‘客觀性’。儘管不同制度對於裁判的可接受性存在不同的認知，但無論哪種制度模式都希望提高事實認定的準確性，考慮裁判認定的事實與普通民眾認知的契合度。然而，在“事實清楚，證據確實充分”的證明標準模式下，將事實認定者視為無所不能的人，認為人的認識具有至上性，能夠通過主觀努力達致客觀真實。

然而，司法實踐無情地摧毀了這一無所不能的美夢。大陸法系內心確信的證明標準模式之下，認定者依憑良心、理性達致內心確信即可做出判決，其重要依據就在於事實認定者被視為司法精英，具備超越常人的認知能力。英美法系隨機選取的陪審員在衡量是否排除合理懷疑後做出是否有罪的判斷，由作為常人的事實認定者司法。儘管對於精英司法和常人司法我們很難做出高下判斷，但常人司法中的“排除合理懷疑”逐漸為實行精英司法的大陸法系國家和地區借鑑。並且，從裁判可接受性的角度以及普通民眾的認知度來考慮，強調公共性的常人司法較精英司法更具有優勢。

“排除合理懷疑”簡單明晰，易於接受。儘管“事實清楚，證據確實充分”的支持者在抨擊“排除合理懷疑”時往往指出該標準難以理解，在司法實踐中難以把握。其實，相較於意識形態色彩濃厚的“事實清楚，證據確實充分”，“排除合理懷疑”的表述更直白、更容易為人理解。甚至有學者認為，“排除合理懷疑”本身就是一個已經相當直白的表述，對此進行任何過多的解釋都可能弄巧成拙，反而使相當明瞭的事情變得複雜化、模糊化。

“排除合理懷疑”作為一種主觀性的證明標準，能夠彌補現行證明標準過於強調客觀性的不足。在改革者看來，“事實清楚，證據確實充分”的證明標準幾乎只從客體方面去理解，要求人的認識必須符合客觀實際，要求法官必須堅持不懈地追求客觀事實，對證據的最終判斷要符合案件的真實情況，達到絕對的、確定真實的程度。“事實清楚，證據確實充分”過度客觀化的傾向遭到普遍質疑，司法實務界高層人士亦認為“刑事裁判最終要由法官依據事實和證據來作出，這就不可能排除人的主觀認識和主觀思維活動，所以從主觀上來探討證明標準也是非常必要的……我國刑事訴訟法不僅應當堅持客觀真實原則，確立客觀真實和法律真實相結合的標準，而且還應規定排除合理懷疑的主觀標準。”

當然，優勢只是相對而言，但當改革者認定現行刑事證明標準存在缺陷時，上述可能的優勢就轉變為“排除合理懷疑”脫穎而出的重要砝碼，改革者內心的天平會毫無疑問地向“排除合理懷疑”傾斜。

（四）學術的引領與美國法的強勢影響

“排除合理懷疑”能夠在刑事證明標準的思想市場上脫穎而出，固然有其自身優勢、競爭對手陷於困境等因素，但其背後亦有學術的引領以及美國法的強勢影響。

師法英美與效仿歐陸一直是法學界兩種不同的聲音。近些年，在證據法學研究以及證據立法運動中，師法英美完全壓過了效仿歐陸的呼聲。正如有學者所言：“在我國當下的法學語境中，一種以移植英美法系國家證據法各項規則為標誌的‘變法運動’正逐漸成為證據法學研究的主流傾向，以至於在證據法學論文和著作中出現了‘言必稱英美’的現象。而大陸法系國家則被武斷地視為‘不存在發達的證據法’的制度，其證據規則和證據理論都不同程度地受到了忽視。”這樣一種取向導致了當下的證據法學研究成為英美證據法尤其是美國證據法在中國的推演，進而，眾多的刑事證明標準改革方案几乎成為“排除合理懷疑”在中國的移植嫁接。

當然，“排除合理懷疑”的強勢影響並不侷限於中國。

在歐盟層面，“排除合理懷疑”已經得到一定程度的認同。2006年歐盟委員會關於“無罪推定”的綠皮書中明確提出“排除合理懷疑”的證明標準。並且，在大陸法系有代表性的國家或者地區，“排除合理懷疑”開始進入司法實踐，成為刑事定罪的證明標準。

在德國，“法律對於定罪需要的確定性或可能性的程度，並未規定；聯邦上訴法院曾經裁定，只要在理性爭辯的基礎上，存在合理的懷疑，初審法院就不能對其定罪。”

在日本的刑事司法實踐中，有罪判決的要件是，已經證明被告案件即起訴書記載的公訴事實為犯罪。“已經證明了犯罪”，是指根據證據肯定了公訴事實的存在，認定犯罪成立。該證明的程度必須達到“排除合理懷疑”的程度。現在要求的證明程度必須是“超過合理的懷疑”的證明標準。……以檢察官的證明行為為基礎進行評價、判斷而形成心證，從這種當事人主義訴訟結構的觀點來看，“超過合理的懷疑”的證明標準是正確的。

我國臺灣地區“刑事訴訟法”並未對證明標準作出明確規定，學者擔心“刑事訴訟法”對證明標準“隻字未提，付諸闕如，失所依循……既課訴訟當事人證明負擔，卻乏明確的對應證明標準，如此必然會影響裁判認定之客觀一致性及可預測性。現行法之欠缺證明程度規定，顯屬法律重大疏漏，洵應儘速研議增補。”儘管缺乏法律層面的規定，但司法實務已經採用“排除合理懷疑”的證明標準，並得到一系列判例的重申。

可以說，學術引領與美國法的強勢影響之間相互作用，學術界對於“排除合理懷疑”的推崇增強了美國法在國內的影響力，美國法在世界範圍內的強勢影響推動了學者對於“排除合理懷疑”的介紹、引進。兩者交互作用使得“排除合理懷疑”成為學術思想市場中的重要力量，加上掌握話語主導權的學者以及司法實務界高層人士積極推動，為改革者將其引入地方證據規定進而成為司法實踐中的潛規則並繼續前行營造了良好的外部環境。

（五）意識形態的退卻與實用主義的提升

在學術界將自由心證視為資產階級的產物，併為之打上階級、意識形態的烙印時，主張“自由心證”、鼓吹“排除合理懷疑”甚至會成為學者的夢魘。在這樣一種學術範圍中，“排除合理懷疑”只能以反面的形象出現在學術論文以及刑事訴訟法教科書中，其不可能存在生存的空間。隨著意識形態因素的淡化，加載在“排除合理懷疑”身上的資產階級烙印逐漸消退，儘管仍將其與英美法系緊密關聯，但這更多的是一種突出其特徵的標籤化解讀，而不再是傳統意識形態的批判。

當傳統階級鬥爭的意識形態退卻之後，“排除合理懷疑”不再以單純的被批判對象出現，更多的以一種事實認定標準、一種學術觀點的形象出現，更多地成為客觀評述的對象、崇拜的偶像以及批判“事實清楚，證據確實充分”的參照物。

儘管“排除合理懷疑”已經完成上述轉變，但依照常規，在刑事訴訟法修改之前，其最多成為未來改革的目標，而無法登堂入室並獲得合法性。但中國的司法實務部門卻通過“事實清楚，證據確實充分”的掩護，將“排除合理懷疑”悄然引入地方證據規定並使之成為司法實踐中的潛規則。這無疑導致了一種悖論狀態的出現：地方證據規定改變了現行法律的規定，然而，司法實踐中，裁判文書運用的依然是現行法律的表述；相反，最高人民法院的內部文件《關於死刑案件證據審查問題的通報》則表達了與地方證據規定一致的內容，使得地方證據規定所確立的內容在司法實踐中得到真正貫徹。由此，儘管現行法律與裁判文書兩相呼應，但現行法律實際被架空。相反，儘管地方證據規定被裁判文書虛置，但實踐中的潛規則卻將改革成果付諸實施。觀察這一悖論狀態，不難發現，其背後的因素在於實用主義改革策略的主導使得司法實務部門不再計較名實之爭，更多地關注改革的實際成效，更多地關注改革是否會減少冤假錯案，這使得褪去意識形態因素的“排除合理懷疑”獲得上升的機會。

（六）小結：多重因素合力的必然結果

“排除合理懷疑”從被批判的對象到被崇拜的偶像，再到司法實踐中的潛規則，進而成為地方證據規定中的一部分並最終上升為刑事訴訟法修正案草案的一部分，既是司法實務界以及立法界人士主動為之的結果，亦是不得已而為之的被動選擇。

在改革者看來，“事實清楚，證據確實充分”在司法實踐中弊端顯露，面臨困境，亟待改革；從改革者可供選擇的方案來看，“排除合理懷疑”具有改革者認同的比較優勢；從改革動因來看，既有消極方面的防止冤獄、避免冤假錯案的考量，亦有積極方面的提高事實認定準確性，增強裁判正當性的初衷；從外部環境來看，意識形態的束縛已經消除，學者關於“排除合理懷疑”的研究為改革營造了良好的學術氛圍，得到廣泛認同；從前期經驗來看，“排除合理懷疑”得到地方司法實務機關的認可，併為最高人民法院推廣；從立法技術來看，“事實清楚，證據確實充分”與“排除合理懷疑”簡單嫁接的立法模式遭受的挫折為立法者提供了前車之鑑。由此，改革者在新刑事訴訟法中另闢蹊徑，將“排除合理懷疑”作為“事實清楚，證據確實充分”的一部分，用以解釋“事實清楚，證據確實充分”，這樣一種策略成功避免紛爭，獲得突破。可以說，“排除合理懷疑”的上升之路是多重緣由疊加、多重挫折壓迫、多種因素合力的必然結果。

四、法律傳統博弈中的法律移植樣本

（一）仁智互見的改革論爭

儘管“排除合理懷疑”支持者眾多，但亦不乏質疑的聲音，甚至有人認為這樣一種改革存在根本性錯誤——事實認定問題百出、冤假錯案出現與刑事證明標準並無必然聯繫，當下的問題更多地源於證據規則、程序規則的被規避、缺失以及刑事司法體制存在缺陷，而非刑事證明標準本身的問題。進而言之，刑事證明標準改革對於當下問題的解決無濟於事。

筆者並不諱言“排除合理懷疑”有其優勢，但這並不意味著完全認同改革者引入“排除合理懷疑”的理據，甚至更認同通過完善程序規則、證據規則來提高事實認定的質量。筆者亦曾對具體改革方式提出批評，認為改革並沒有妥善處理三種法律傳統的博弈，而只是採取拼盤式的解決方式，實用主義導向過於強烈。甚至對於“排除合理懷疑”的將來運行態勢，筆者亦持一種保留態度，即不認為單純的標準改革會解決事實認定中的問題，亦不認為會減少多少冤假錯案。畢竟，標準改革不像規則的變動會產生立竿見影的效果，“標準給了事實審理者——法官或陪審團——更多的自由裁量權，因為依據標準就必須發現、權衡和比較更多的知識。”即標準運行良好與否受制於諸多條件，單純的標準變動確實會給人一種無濟於事的感覺。

對於改革仁智互見，爭論亦會繼續。然而，這非本文所看重。改革已經告一段落，對於改革者的美好願景，筆者樂觀其成，亦更希望將來能夠實現“從著眼於細化證明標準向重視實現證明要求的程序規則的轉變”。就改革本身而言，儘管不乏可指摘之處，但無傷大體，因為這一改革不過是對現行標準的進一步細化、解釋而已，其並未構成對權利的限制，亦未動搖根本。並且，這一改革並不會妨礙程序規則、證據規則的繼續改革、完善。基於此，筆者主張抱持一種同情的理解的心態去看待“排除合理懷疑”的上升之路，進而言之，本文更看重改革的過程，更看重這一上升過程所蘊含的價值，更願意找尋證明標準演化的深層原因，更希望挖掘“排除合理懷疑”的上升之路對於未來改革可能的借鑑意義。

（二）法律傳統博弈中的刑事證明標準改革

儘管不乏主張以“排除合理懷疑”取代“事實清楚，證據確實充分”的支持者，但改革過程展示給我們的是“排除合理懷疑”不但沒有取而代之的可能性，甚至不能與“事實清楚，證據確實充分”並列，而只能作為“事實清楚，證據確實充分”的“下位”概念出現在刑事訴訟法中。前文已經試圖對促動“排除合理懷疑”上升的背後力量做出闡釋，但並未深入探討為什麼在諸多因素的合力作用下，刑事證明標準改革仍然一波三折？進而言之，左右刑事證明標準變遷、演化的深層原因是什麼？

這無疑是一個宏大的命題，更是仁智互見、眾說紛紜，司法體制的因素、訴訟模式的緣由等等，不一而足，絕非本文所能承載，筆者將專門另文論述。但承接前文的思路——西方英美法律傳統中的“排除合理懷疑”是如何被異質的意識形態色彩濃厚的政法傳統所接納，下文試圖從法律傳統的角度對刑事證明標準的變遷作出簡要評說。

觀察“排除合理懷疑”的上升過程，我們不難看出，在刑事證明標準問題上形成了一種複雜的景觀：儒家的慎刑觀——古代的禮法傳統、證據確實充分——現代政法傳統以及排除合理懷疑——西方法律傳統三種傳統疊加在刑事證明標準之上。在改革過程中，三種法律傳統博弈、拉鋸、相互撞擊，進而言之，三種法律傳統的博弈在相當程度上決定了當下刑事證明標準的演化過程及其未來走向。

回顧刑事證明標準的變遷過程，不難發現，當政法傳統在證明標準領域佔據絕對正統地位時，奉行辯證唯物主義認識論的“事實清楚，證據確實充分”根本不容許任何挑戰，長期一家獨大。時至今日，在政法傳統依然佔據主導地位時，即便意識形態色彩已經淡化，其也不會容忍異質的西方法律傳統中的“排除合理懷疑”與之並列，遑論取而代之。儘管佔據主動地位，但當弊端顯露、面臨困境時，政法傳統亦會進行主動或被動的自我變革，多重因素合力促動下的“排除合理懷疑”被引入政法傳統之中即是這樣一種變革的產物。當然，在政法傳統佔據主導地位時，具有鮮明西方法律傳統特色的“排除合理懷疑”會被牢牢限制，僅僅被用以解釋“證據確實、充分”。

刑事證明標準演變過程展示給我們的只是西方法律傳統中的“排除合理懷疑”被引入政法傳統中“事實清楚，證據確實充分”框架的過程，其實，在表象背後，古代的禮法傳統無時無刻不在發揮作用。甚至可以說，這樣一種慎刑的禮法傳統直接催生了作為刑事證明標準改革先導的死刑案件證明標準改革——通過引入“排除合理懷疑”彌補“事實清楚，證據確實充分”在主觀確定性方面的不足，完善死刑案件證明標準以控制死刑無疑契合古代慎刑的禮法傳統。並且，“排除合理懷疑”並非為古代禮法傳統所排斥，相反，禮法傳統對於證明標準的規定亦認同類似“排除合理懷疑”的證明標準；同樣，古代禮法傳統對於“事實明白”的追求同樣契合政法傳統中的“事實清楚，證據確實充分”。可見，古代的禮法傳統一直在發揮著潛移默化的作用，作為一種文化基因在對證明標準的演化、變遷發揮影響。甚至可以說，古代禮法傳統中可以找尋的與政法傳統以及西方法律傳統之間的暗合成為推動“排除合理懷疑”進入立法，推動刑事證明標準改革的的深層文化背景。

在法律文本層面，“排除合理懷疑”已經被納入“事實清楚，證據確實充分”的框架，同時，潛在的古代禮法傳統仍在影響著我們。三種法律傳統必然會繼續相互撞擊、博弈，如何協調西方法律傳統下的“排除合理懷疑”與固有的政法傳統中的“事實清楚，證據確實充分”之間的關係成為一個現實而又緊迫的問題？進而，如何實現三種法律傳統之間的融會成為擺在我們面前的重大問題。這樣一個觀察視角無疑更加凸顯了作為反思、檢討刑事法律改革樣本的“排除合理懷疑”所具有的特殊意涵。

（三）法律移植的“排除合理懷疑”樣本

儘管對於改革存在論爭，但僅就“排除合理懷疑”被成功引入刑事訴訟法而言，其便可以成為解讀、反思法律移植的樣本。

在當下的刑事訴訟法學研究中，西方法律傳統特別是英美法的制度設計對很多學者影響至深，言必稱英美幾乎成為一種慣習，儼然發揮著一種意識形態的作用，這樣一種傾向在學者的建言獻策中更是體現地淋漓盡致，借鑑、移植甚至直接搬用的痕跡一覽無餘。然而，頗堪玩味的是，對刑事訴訟法修改具有重要話語權的部門立法者秉持的卻是與此相對的中國國情論，兩種觀念在刑事訴訟法修改過程中狹路相逢，為什麼作為美國法代表的“排除合理懷疑”能夠在這一對決中脫穎而出併為立法者所接受呢？

前文將“排除合理懷疑”進入立法理解為多重緣由疊加、多種因素合力的必然結果，但這更多的是對改革外部環境的解讀；從改革方法論的角度來看，筆者認為成功移植的原因在於改革者採取漸進主義、共識主義的改革思路。而這正是“排除合理懷疑”的上升之路所蘊含的可取之處，在改革過程中，漸進主義的改革思路靜觀思想市場的風起雲湧，細查制度市場的深刻變化，相時而動，順時而變，最終摒棄生硬的簡單嫁接；共識主義的改革思路靜待思想市場的博弈，細觀制度市場的競爭，凝聚共識，水到渠成。漸進主義推崇改革步幅震盪的最小化，共識主義強調各方共識達成的最大化，漸進主義以共識達成為依託，共識主義以漸進改革為保障，兩者協力作業，共同推進。

觀察過去的法律改革，無論承認與否，許多改革在相當程度上是通過法律移植的方式完成的。然而，過去對於法律移植的探討，往往僅僅關注對“移植”的思考：要麼將是否贊同移植意識形態化，並據此劃分保守派、開明的改革派；要麼將法律移植理解簡單化為“如何移植”的技術問題。針對上述現狀，學術界從文化、歷史、法社會學、法理學等學理角度展開反思，提出富有建設性的法律移植改革思路。“排除合理懷疑”的上升之路則展現了立法者、司法改革推動者的實踐智慧，從中我們可以提煉出秉持共識理論的漸進改革觀，開啟了法律移植、改革的新思路：凝聚改革共識，獲得廣泛支持，奉行漸進主義，拒絕激進變革。“排除合理懷疑”的上升之路表明這樣一種秉持共識理論的漸進主義法律改革觀是符合當下刑事司法改革現狀的最佳策略。

誠然，秉持共識理論的漸進主義法律改革觀堪為未來刑事法律改革的標杆，但亦需要保持必要的警惕，對於共識主義法律改革觀尤其需要進一步釐清。毋庸置疑，共識主義的法律改革觀固然可以減少改革的紛擾，但如若共識走向狹隘、偏頗，甚至異化為部門主義立法者的擋箭牌，將無疑是對共識主義法律改革觀的最大反諷。由此，共識主義法律改革觀不僅需要關注共識的培育與養成，更需要關注誰之共識、何種共識？本文主張的法律改革中的共識不僅是立法改革者、部門參與者認同的共識，而且是獲得民眾廣泛認可的共識；並且，達成的共識是建立在民眾普遍自願認同的價值基礎之上，符合刑事訴訟發展規律，區別於狹隘國情論、庸俗特色論的共識。

共識主義法律改革觀不僅是一種實踐觀，同時亦對當下的刑事訴訟法學研究提出挑戰。中國問題的特殊性、複雜性難以運用西方既有的理論予以解答。但問題在於，過分的本土化傾向容易導致學術研究過分迎合司法實踐，容易導致學術研究的封閉、學人的自滿，從而抑制學術的前行。而共識主義的法律改革觀提倡普遍自願認可的共識，對抗狹隘國情論，甚至在相當程度上認同“從基本原則中推導出具有普遍有效的規則命題”，“追求對核心領域問題普遍有效、實質正確解決方法”的“沒有國別的刑事訴訟法學”，這樣一種態度無疑是學術封閉與自滿的天敵，亦是開闊學人思維與胸襟的利器。

需要重申的是，漸進主義改革以形成共識前提，而共識的達成有賴於成熟的思想市場，或者說以思想市場的發展為前提。毋庸置疑，作為制度市場基礎、共識形成前提的思想市場對於未來秉持共識理論的漸進主義法律改革觀至關重要。正如科斯所言：開放、自由的思想市場，不能阻止錯誤思想或邪惡觀念的產生，但歷史已經表明，就這一方面，壓抑思想市場會遭至更壞的結果。一個運作良好的思想市場，培育寬容，這是一副有效的對偏見和自負的解毒劑。由此，未來的刑事訴訟法律改革應當通過運作良好的思想市場激盪觀念，砥礪思想，養成共識，漸進前行；未來刑事訴訟法學研究的著力點則是秉持客觀、獨立的學術立場，為思想市場的形成、發展以及良性運轉奉獻富有創見性的競爭性思想。

最後需要特別指出的是，儘管漸進主義的改革方式有其自身優勢，但不應過分強調、渲染，甚至將其推至極致。畢竟，漸進式改革是一種妥協式改革，容易造就、強化改革中的部門主義，阻礙改革深入推進，導致改革者不得不“妥協”，或者被舊制度“同化”，進而導致改革停滯，甚至拒斥改革。由此，漸進式改革更多的是一種改革策略，應被更多地視為一種審慎態度，而非部門主義者抵制、拒絕改革的擋箭牌。

主要參考文獻：

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