作者：秦凤 北京市盈科（广州）律师事务所 实习律师
在建设工程领域的法律实务中，实际施工人主张发包人承担责任的案例并不鲜见，但实际施工人与发包人并不存在合同关系，何以能够突破合同相对性要求发包人承担责任呢？是否还存在其他可以突破合同相对性的情形呢？本文作者将与您一起探讨并分享这个话题。
一、合同相对性概述
合同相对性，是指"合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务"。合同相对性在《民法通则》第八十四条中的表述为"债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系"，在《中华人民共和国合同法》第八条的表述为"依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护"。
合同相对性包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性；合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。其中在建设工程领域有较多突破合同相对性的案例，便于分析和探讨，我们将分别从实际施工人、发包人等角度对此进行梳理和分析。
二、实际施工人可突破合同相对性主张权利的情形
实际施工人可要求发包人在欠付工程款范围内承担责任
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称"司法解释一"）第二十六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（下称"司法解释二"）第二十四条"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任"之规定，虽然实际施工人与发包人之间并不存在直接的合同关系，但实际施工人在向转包人或违法分包人主张工程款时，可同时依法要求发包人在其欠付款工程款范围内承担责任。
1.发包人承担责任的性质：属给付责任，而非与承包方的连带责任。
【参考案例】曾广安、刘国付与天津市河东区房屋建筑工程公司、天津市河东建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；最高人民法院(2013)民申字第1312号民事裁定书。在上述裁定书中，法院认为：关于"发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，河东开发公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，该责任并非与承包方的连带责任。
2.发包人承担责任的范围：关于"发包人只在欠付工程款的范围内承担责任"，在理论和实务中的争议不大；同时，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第（四）项"只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围"之规定，实际施工人只能无法支付劳务分包关系中的农民工工资时要求发包人承担责任，对发包人承担责任的条件及范围作出较为严格的限制，但这在实务中的适用有较大分歧；从笔者目前查到的大部分案例来看，法院在认定发包人需承担责任时，并未严格审查是否存在无法支付农民工工资的情形或主张的工作程款是否超出农民工工资的范畴；笔者认为，存在上述分歧的主要原因，在于司法实务中较难认定是否存在无法支付农民工工资的情形或主张的工作程款是否超出农民工工资的范畴。
3.关于挂靠关系中的实际施工人是否可向发包人主张工程款。
第一种观点认为，有权要求发包人承担责任的实际施工人，仅限于转包、分包关系中的实际施工人，不包括挂靠关系中的实际施工人；第二种观点认为，有权要求发包人承担责任的实际施工人，不仅包括非法转包、分包关系中的实际施人，也包括挂靠关系中的实际施人。
【参考案例】
天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；最高人民法院作出的（2017）最高法民申3613号判决书。
上述判决认定：《司法解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形；该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
【参考案例】
高立、高立霞与北京银厦建筑工程有限责任公司等建设工程合同纠纷案；(2019)京01民终2805号二审民事判决书。
上述判决认定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，该建设工程施工合同应为无效；同时认定，建设工程施工合同认定无效后，实际施工人有权向发包人主张权利，发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。
笔者倾向于第一种观点。从立法本意来看，设立实际施工人法律概念并赋予其相关权利的主要目的是解决工程转包、分包中大量存在的工人工资纠纷以保护工人利益，而挂靠关系中的实际施工人的主要利益在于工程款利润，严格而言不在保护范围内；并且，从法律的价值导向来看，挂靠一直为法律所禁止，适当限制挂靠关系实际施工人的权利，更利于引导工程市场走向规范管理。
三、发包人可突破合同相对性主张权利的情形
（一）发包人可要求实际施工人对工程质量承担责任
根据《司法解释一》第二十五条"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼"、《司法解释二》第四条"缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持"之规定，在发生工程质量纠纷时，发包人除可要求合同相对方总承包人对工程质量承担责任外，也可以要求实际施工人对工程质量承担责任。
（二）发包人可要求分包人对工程质量承担责任
根据《司法解释一》第二十五"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼"、《中华人民共和国建筑法(2011修正)》第二十九条第二款"建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任"之规定，在发生工程质量纠纷时，发包人除可要求合同相对方总承包单位对工程质量承担责任外，也可要求分包人（分包单位）对工程质量承担责任。
【参考案例】
广州市第四装修有限公司诉贵州赋安消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案，贵州省遵义市中级人民法院，(2016)黔03民初286号判决书。
基本案情;第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订了铝合金门窗制作安装单项工程施工合同，第四公司为乌江水电遵义基地二期工程安装铝合金门窗。第四公司与赋安公司签订了《工程联合施工合同》，赋安公司委任王怀云为本项目负责人及安全生产直接责任人、文明施工责任人，并由其签署赋安公司对第四公司的有关经济文件资料。后贵州乌江房地产开发有限公司因铝合金门窗质量不合格，向法院起诉第四公司违约。在该案中，法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。"之规定，涉案工程出现质量问题，王怀云作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任，第四公司作为承包人，对王怀云承担责任部分承担连带责任，赋安公司作为名义施工人，即挂靠公司，对王怀云承担的责任亦应当承担连带责任。贵州乌江房地产开发有限公司起诉第四公司后，第四公司承担了质量赔偿责任后，有权向王怀云、赋安公司进行追偿。
四、其他可突破合同相对性的情形
（一）通过行使代位权突破合同相对性
根据《中华人民共和国合同法》（简称"合同法"）第七十三条"因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担"之规定，在出现建设工程合同纠纷时，在债务人中怠于行使到期债权并损害了债权人利益时，债权人可代位行使债权要求次债务人承担责任。上述可行使代位权的主体，不仅仅限于发包人、总承包人、实际施工人或任一参与主体，而是任一合同关系中的享有合法债权的合同主体。
同时，根据《司法解释二》第二十五条"实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持"之规定，实际施工人除可依据《司法解释一》第二十六条、《司法解释二》第二十四条之规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任外，也可依据《合同法》第七十三条行使代位权要求发包人承担相应责任。
（二）通过主张表见代理突破合同相对性
根据《合同法》第四十九条"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"之规定，即使A没有与B直接签订合同、也没有委托C与B签订合同，但B有理由相信C已取得A的代理权并且C事实上是以A的名义与B签订了合同的，该B与C签订的合同也对A与B有效。
当然，严格而言，表见代理并不属于对合同相对性的直接突破，而是对代理行为的突破；但在建设工程领域的司法实务中，存在较多的表见代理现象和纠纷，相关工程参与主体在没有直接参与合同签订但最后被认定为需承担责任的案例并不鲜见，建议相关工程参与主体都需要注意其中所存在的法律风险并进行适当的风险管理。
需要注意的是，通过主张代位权或表现代理突破合同相对性原则的情形并不仅仅限于建设工程合同纠纷，而适用于所有的合同纠纷。
综上所述，在建设工程领域司法实务中对合同相对性的突破，不是任意的，而是结合建设工程领域的实践，在有明确法律依据且符合法定情形的前提下对合同主体、内容及责任一定程度上的突破；并且，即使依法突破合同相对性认定发包人、实际施工人、分包人承担支付工程款或工程质量的责任，相关责任主体应承担的法律责任也没有突破该责任主体在原合同范围内的责任，从某个角度来看，恰恰体现了合同相对性原则，是合同相对性原则在司法实务中的灵活应用。无论是发包人、总承包人、分包人、实际施工人（含单位或个人）或其他工程参与主体，在做好合同管理的同时，也需充分理解、认识前述法定的可以突破合同相对性原则情形所存在的风险并采取适当的风险管理措施。
閱讀更多 盈熙工程律師團隊 的文章
