侵犯商業秘密罪認定及構成
一、基本概念
侵犯商業秘密罪是指以盜竊、脅迫、利誘、披露、擅自使用等不正當手段，侵犯商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的行為。本罪的主體為年滿16週歲，具有刑事責任能力的自然人，單位也可以成為本罪的主體。主觀方面主要表現為故意，一般為直接故意；特殊情況下也可為間接故意。本罪侵犯的客體為國家對商業秘密的監督管理秩序和商業秘密專用權益。客觀方面表現為以盜竊、脅迫、利誘、披露、擅自使用等不正當手段，侵犯商業秘密的行為。
侵犯商業秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。因此，若行為人的行為被認定為侵犯商業秘密罪，則需滿足下列條件：行為對象為商業秘密；行為人實施了侵犯商業秘密的行為；行為人的行為給權利人造成了重大損失。
所謂“商業秘密”是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。企業在生產經營過程中不免會產生經營信息和技術信息，但並非所有的信息都屬於企業的商業秘密，因為不同的信息價值不同，對企業的影響亦不同。一般而言，能讓企業從同行業者中脫穎而出，卻不為公眾所知悉的技術或經營信息屬於商業秘密。具體來說，企業若想證明商業秘密被侵犯，則需證明企業的重要信息無法從公開渠道直接獲取；企業需明示已經採取了合理的保密措施；企業的商業秘密需具備價值性，能帶來收益，如能使得企業的財產增加或成本減少。
依據法律規定，侵犯商業秘密的行為方式主要包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；明知或者應知前述所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。
二、構成要件
（一）客體要件
是指侵犯商業秘密罪侵犯的客體是什麼，一說是社會經濟秩序和商業秘密權，個人認為侵犯的是財產權，因為商業秘密是一種知識產權，可以給權利人帶來經濟利益，而知識產權屬於權利人的無形資產，是一種財產。從證據角度來講，需要確定這些技術信息或商業信息能給權利人帶來經濟利益。
（二）從主體要件
侵犯商業秘密的主體是自然人或單位。一般情況下，主要包括企業的經營管理人員和員工、離退休人員、受委託人以及監督檢查和管理機關人員，但實踐中還包括任何因盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人商業秘密的自然人或單位。。
（三）主觀要件
即主觀上明知或應知其為商業秘密而竊取或使用，過失不能構成侵犯商業秘密罪。被告實施侵犯商業秘密行為時是否是故意，同樣需要控方舉證證明。
（四）客觀要件則
首先，行為的對象是商業秘密；其中商業秘密屬於不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益的，具有實用性的且經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息，控方必須提供證據證明侵犯的對象是商業秘密；
其次，被告實施了侵犯商業秘密的行為，即被告有接觸商業秘密的條件，實施了複製、竊取、洩露和使用等侵犯行為；被告實施行為的對象與權利人的商業秘密具有同一性；這一點需要形成證據鏈，達到排除合理懷疑的證明標準。
最後，上述侵犯商業秘密的行為給權利人造成了重大損失。根據最高人民檢察院法釋[2004]19號《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬於“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬於刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重後果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。可見，損失金額五十萬是罪與非罪的界限，同樣需要有充足的證據來證明。
三、認定標準
（一）、商業秘密只能是技術信息、經營信息，而不包括非技術信息、非經營信息。
《與貿易有關的知識產權協定》將商業秘密界定為“未披露信息”，具有秘密性、價值性和採取保密措施三個特徵。美國《統一商業秘密法》將商業秘密界定為“特定信息”，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等。《侵權行為法重述》將商業秘密界定為“權利人連續使用的信息”，能使權利人獲得市場競爭優勢的可能性。
《中央企業商業秘密保護暫行規定》第十條規定：中央企業依法確定本企業商業秘密的保護範圍，主要包括：戰略規劃、管理方法、商業模式、改制上市、併購重組、產權交易、財務信息、投融資決策、產購銷策略、資源儲備、客戶信息、招投標事項等經營信息；設計、程序、產品配方、製作工藝、製作方法、技術訣竅等技術信息。由上可知，商業秘密的保護範圍在不斷擴大。但根據《刑法》第二百一十九條及刑法謙抑性原則，刑法上的商業秘密只限於商業上可能使用的技術信息和經營信息，而不包括非技術信息、非經營信息。
（二）、商業秘密具有秘密性、價值性和採取保密措施三個特徵
《刑法》第二百一十九條規定：所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。該規定源於《反不正當競爭法》1993年版，與《反不正當競爭法》1993年版中的商業秘密定義一致，商業秘密具有秘密性、價值性、實用性和採取保密措施四個特徵。
《反不正當競爭法》2017年版對商業秘密進行了重新界定，認為商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。修訂後的商業秘密具有秘密性、價值性和採取保密措施三個特徵，相比原來減少了實用性這個特徵，因為很多商業秘密初期並不具備實用性的特徵，如果因為暫時沒有實用性就排除在商業秘密的保護範圍之外，將導致權利人不願意前期付出大量的人力、物力去開發商業秘密，最終將不利於社會主義市場經濟發展。
因此，《刑法》第二百一十九條中的商業秘密同樣應當具有秘密性、價值性和採取保密措施三個特徵。
（三）、秘密性（不為公眾所知悉）的認定
根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第九條之規定，具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：
（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。上述情形是對公開渠道的列舉，除了在公開出版物或者其他媒體上公開披露，其他公開渠道的公開並不必然導致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能僅僅是一知半解，“知悉”應理解為對相關技術原理及使用方法的完全知曉及掌握。另外，此處的“秘密性”不等同於專利的獨佔，商業秘密可以為幾個主體同時擁有相同或類似的商業秘密，該同時擁有並不否定商業秘密的“秘密性”。
（四）、價值性的認定
根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十條之規定，有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。商業秘密的價值性一般體現在提高技術能級、生產質量及效率等方面，競爭優勢則一般是指權利人相對於同一領域中其他不擁有該項商業秘密的人而享有的領先優勢。
研發過程的成功成果可直接使用或供下一步研究之用，可帶來研發上的領先優勢；研發過程的中間體成果同樣能夠給權利人帶來競爭優勢，具有一定的經濟價值；即使是研發過程的失敗教訓，雖然無法直接取得現實的經濟利益，但能夠幫助拓寬研究思路，同樣具有價值性。
（五）、採取保密措施的認定
根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十一條之規定，權利人為防止信息洩漏所採取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意願、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否採取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息洩漏的，應當認定權利人採取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉範圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（二）對於涉密信息載體採取加鎖等防範措施；（三）在涉密信息的載體上標有保密標誌；（四）對於涉密信息採用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協議；（六）對於涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施。這裡的保密措施，可以是行政措施、技術性措施或法律措施，可採取的形式多種多樣，並沒有一成不變的標準，通常只要求採取了與商業秘密價值相對應的保密措施如規章、制度、保密協議等，將知情人控制在相對合理的範圍之內而已。
（六）、經營信息中“客戶名單”的認定
根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十三條之規定，商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯繫方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別於相關公知信息的特殊客戶信息，包括彙集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關係的特定客戶。客戶名單要求包括客戶交易的習慣、意向、內容等構成的區別於相關公知信息的特殊客戶信息，單個信息來源的公開性並不妨礙整體信息的秘密性。
（七）、技術信息與專利的區別
技術信息與專利具有相似性，要求具有新穎性、創造性，但新穎性、創造性標準不如專利標準要求高，即不能用專利的三性去評價商業秘密是否構成。技術信息應當具有秘密點，秘密點相當於專利的技術特徵，但不要求秘密點構成一個完整的技術方案。
四、需要注意的幾個問題
（一）商業秘密及其權利人
根據《刑法》第219條及國家有關規章規定，所謂商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經濟信息。所謂不為公眾所知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲取；所謂權利人是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人；所謂帶來經濟利益，具有實用性是指具有確定的可應用性，能帶來現實或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。
（二）侵犯商業秘密行為
根據《刑法》第219條規定，具有下列情形之一的，構成本罪的侵犯商業秘密行為：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
（三）本罪特殊情況下的間接故意
行為人應當知道獲取、使用或者披露他人的商業秘密屬於侵犯商業秘密行為的，為了經濟利益等目的，對是否侵犯他人商業秘密於不顧（即持放任態度），仍然實施獲取、使用或者披露的，其主觀心態屬於間接故意。
（四）不構成本罪的侵犯商業秘密行為
實施侵犯商業秘密行為，達到法律規定的給商業秘密權利人造成重大損失標準的，構成侵犯商業秘密罪；如果達不到法律規定標準的，雖然屬於違法行為，但不能構成侵犯商業秘密犯罪。
五、侵犯商業秘密罪與假冒專利罪
雖然這兩罪所侵犯的同類客體都為國家對知識產權的監督管理秩序，主觀方面表現或主要表現為故意。但前者在客觀方面表現為以盜竊、脅迫、利誘、披露、擅自使用等不正當手段侵犯商業秘密的行為，並且法律規定了侵犯商業秘密的具體行為方式。比如廣東省珠海市“餘某等4人侵犯商業秘密案”，被告人餘某等人將因工作關係掌握的原任職公司的客戶採購產品情況、銷售價格體系、產品成本等信息私自帶走，並根據原任職公司的部分客戶採購產品情況、銷售價格體系、產品成本等信息有針對性地制定了部分產品的美國價格體系、歐洲價格體系，利用上述價格體系向原公司的部分客戶銷售相同型號的產品，給原公司造成了經濟損失2000萬元。餘某等4人因此被人民法院以侵犯商業秘密罪判處有期徒刑有期徒刑6年至有期徒刑2年緩刑3年，並處罰金100萬元至罰金10萬元不等。而假冒專利罪是指違反專利管理法規，故意假冒他人專利的行為，並且有關司法解釋規定了假冒他人專利的行為方式：未經許可，在其製造或者銷售的產品、產品的包裝上標註他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的，屬於刑法第216條規定的假冒他人專利行為。
需要指出的是，如果侵犯專利技術資料或內容，並且給專利人造成重大損失的，應當依照侵犯商業秘密罪定罪處罰。比如浙江省溫州市“餘某侵犯商業秘密案”，被告人餘某違反保密協定，向他人披露任職原廠的專利技術，將生產打火機鐵擊頭的工藝技術及圖紙洩露給肖某，為其製造出13臺生產鐵擊頭的冷墩機、冷沖模，給原任職工廠造成重大經濟損失。餘某因此被人民法院以侵犯商業秘密罪判處有期徒刑1年，並處罰金2萬元。
六、定罪量刑要點：
（一）、商業秘密
本罪最重要的是商業秘密這個術語。按照《刑法》第219條第3款，構成商業秘密，必須同時具備以下4個條件：
1. 必須是技術信息或者經營信息；
2. 必須不為公眾所知悉；
3. 能為權利人帶來經濟利益，具有實用性；
4. 經權利人採取保密措施。
上述條件中，在刑法及刑事司法解釋中尚無規定，本文將《反不正當競爭法》及民事司法解釋相關規定附後，供參考。
（二）、侵犯商業秘密的行為
依照《刑法》第219條，侵犯商業秘密是指下列行為之一：
1. 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
2. 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
3. 違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
4. 明知或者應知上述行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
需要注意的是，其一，本罪規定的“商業秘密”與《反不正當競爭法》所規定的商業秘密，在措辭上有所不同。其二，2019年4月23日生效的《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密的行為的定義與此有區別。
（三）、給商業秘密的權利人造成重大損失
所謂“給商業秘密的權利人造成重大損失”，是指給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上250萬元以下。
（四）、造成特別嚴重後果
所謂“造成特別嚴重後果”，是指給商業秘密的權利人造成損失數額在250萬元以上。
(五)、單位犯罪
單位犯侵犯商業秘密罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照侵犯商業秘密罪的規定處罰。
七、處罰
（1）侵犯商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；根據有關司法解釋，給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的屬於造成重大損失。（2）造成特別嚴重後果的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金；給商業秘密的權利人造成損失數額在250萬元以上的屬於造成特別嚴重後果。
單位犯本罪的對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本罪的規定處罰。
刑法》第二百一十九條規定：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。
八、裁判觀點
1.商業秘密權利人及其損失的認定
【裁判要旨】母公司不能基於其對子公司的絕對控股關係而當然地成為子公司商業秘密的權利人。作為商業秘密權利人的子公司將其商業秘密產品銷售給母公司下屬的其他子公司,再由其他子公司銷售給市場終端用戶的行為具有關聯交易性質,應當承擔相應的經營風險,其他子公司銷售商業秘密產品所獲得的利潤不能計入權利人的銷售利潤。
2.商業秘密“無需付出一定代價而容易獲得”的司法判斷
【裁判要旨】商業秘密“無需付出一定代價而容易獲得”是司法解釋列舉的屬於公眾知悉信息的第六種情形,具有兜底性質,彌補了立法不周延的缺陷,但也存在著自由裁量空間較大的問題。司法人員應當把握該情形的法律內涵和商業秘密保護的價值取向,通過聽取和審查專家意見掌握基本技術常識,並站在所屬領域相關人員的立場,綜合具體案情,做出相對客觀的判斷。
3.侵犯商業秘密犯罪中重大損失的計算
【裁判要旨】侵犯商業秘密刑事案件中重大損失的計算可以參照適用相關民事法律規範,主要有權利人的損失、侵權人的獲利、商業秘密許可費的倍數以及商業秘密的商業價值四種計算方法。在適用計算方法時,需要把握技術秘密與專利技術在保護方式上的區別,根據個案的具體案情準確地加以選擇,並重視權利人產品利潤合理性的審查。商業秘密的價值一般與其秘點相對應,秘點具有獨立價值的,應當單獨計算;秘點與整件不可分割的,應當按照秘點在整件中的作用或比重予以計算。
4.商業秘密保密性的判斷
【裁判要旨】認定技術信息是否構成商業秘密，不能簡單地因為其中包含一項或多項公知技術就否定其秘密性，應當綜合考慮技術要素的組合及整體是否體現了權利人的獨創性勞動。對於商業秘密保密性的判斷，必須考慮權利人主觀上的保密意圖和客觀上所採取的保密措施，結合案件具體情況進行分析。界定侵犯商業秘密犯罪案件中被害方的損失，必須綜合考慮與商業秘密產生和應用相關的各種直接因素，也必須切實考慮司法的公正性和操作的可行性，以侵權人的獲利來認定具有現實合理性。
5.侵犯技術秘密犯罪案件的損失計算方式
【裁判要旨】行為人通過非法手段獲取他人技術秘密並生產銷售與權利人相同產品的,應當以行為人利用該技術秘密所生產的侵權產品的銷售數量乘以權利人銷售同類產品的合理利潤所得之積作為計算權利人損失的依據。
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