黄云律师团队|诈骗犯罪中，一方过失是否构成共同犯罪？
文|黄云律师 吴礼洋 云辩护
前言：
本文的由来，源于笔者最近承办一宗真实案例。该案涉嫌诈骗的刑事案件，在B与C的来往中，B将该某项目（此处假设该项目为虚构，仅为便于本文理论层面的探讨）推荐给C，由于C自觉水平有限、无法判断该项目的真伪，便通过朋友引荐找到了本案当事人A，希望根据A的专业判断决定是否参与进该项目中。然而，A对此项目认知水平亦有限，未能判定其真伪，而且一定程度上促成了B与C之间的交易。但C向B交付相应款项后项目发现未有任何实质进展，遂向公安机关报案，A和B均被抓捕归案，最终因涉嫌诈骗罪被起诉至法院。本案经一审法院判决，不仅认定A本身构成诈骗犯罪，并且与B构成共同犯罪。就此判决，根据A在本案中的相应身份、地位及作用，笔者希望通过此文对诈骗犯罪中共犯结构认定的相关问题进行初步分析、探讨。
就诈骗罪的构成——行为人须具有主观故意
我国《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
单纯从上述法条的字面规定来看，看似并未明确描述行为人的主观形态，是否即意味着诈骗罪不要求行为人的主观为故意？其实不然，就诈骗犯罪的行为方式来看，其是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。这种采取虚构、隐瞒等方式行骗的手段，必然要求行为人具备特殊的主观认知——即必须为故意，只有行为人主观上以非法占有为目的，方能认定其构成诈骗罪。假如认定行为人过失亦构成诈骗罪，则就与该罪名所规制行为相悖，也与该罪名的立法本意相悖。
就共同犯罪的构成——过失不构成共同犯罪
一、构成共同犯罪的主观要求
我国《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
根据上述法条的规定，构成共同犯罪首先要求各共同行为人必有具有共同的犯罪故意，即要求各共同行为人通过意思联络，认识到他们共同犯罪的行为所产生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果的发生。如果各行为人不具有犯罪故意，而是出于过失的主观心态共同实施了犯罪，则应当视其所涉嫌犯罪行为来判断是否定罪处罚。
二、相关学说、理论
关于过失是否成立共同犯罪的问题，刑法理论界主要有否定说与肯定说两种理论观点。前述我国关于共同过失犯罪的相关规定，主要体现了否定说的相关理论。
1、否定说
否定说对过失是否成立共同犯罪的观点为：（1）过失（各行为人主观形态均为过失）不构成共同犯罪；（2）一方过失（部分行为人主观为故意、其他行为人主观为过失）也不构成共同犯罪。该学说认为，共犯的主观形态为各行为人具有通过各自行为，相互协助、相互补充并最终导致既定目标结果产生的意欲与决心，这种主观态度只能存在于故意中。而过失犯罪的本质是违反其注意义务，如果将过失犯置于共同犯罪的情境中，其本质决定了相关行为人之间只能进行非实施犯罪的意思联络，而不可能是实施犯罪的意思联络。假如要将过失亦认定构成共同犯罪的话，则需肯定各行为人之间进行了实施犯罪的意思联络，这正与过失犯的本质相互矛盾。
对于否定说的观点，德国学者李斯特认为，作为共同正犯的主观要素的犯意，必须有犯罪事实的认识，以及与其他共同正犯协同的意识，因此，多数人的非意识协同，虽然加功于同一结果的发生，也只能成立同时犯，不成立共犯；日本学者泷川幸辰认为，共犯现象，是一个数人共同的犯罪，共同参与者形成共同犯罪意见后，在同一犯罪思想的主导与限制下，各个共犯人按照互相补充、协助的认识实施犯罪行为，并通过其犯罪行为落实犯罪意图，这也是共同正犯的独特特征。而这种心理状态，只存在于故意行为之中，因此，不能承认过失共犯。
目前，否定说的学术观点在刑法理论界占主导地位，本文在此也认同否定说的观点，因为共同犯罪的基本特征是共有犯意、共同实施行为以及共同造成结果的发生，如将过失认定为构成共犯犯罪，则有悖于过失犯罪的本质，也不具备共同犯罪的基本要素。
2、肯定说
肯定说认为过失构成共同犯罪，该理论由两部分内容支撑：一是行为共同说，其认为共同犯罪只要求构成要件之前的自然行为具有共同，只要个行为人对自然行为具有共同意思就构成共犯；二是目的行为论，该理论认为过失行为是一种不注意的目的行为，当然是一种意思行为，所以二人以上能够共同实施过失行为。
肯定说的学术观点在学术界不占主导地位，对此本文认为其理论基础之一的目的行为论，这一理论其实更多是为将其过失构成共犯的观点贴合构成共同犯罪中行为人具有共同犯意联络的要求，但忽略了将过失行为认定为一种具有意思的目的行为，实则难以被普通民众认可，毕竟目前人类是无法仅通过精神层面进行意识的交流；其次，同时构成一项犯罪不能等同于共同犯罪，对于二人以上同时构成过失犯罪的情况，完全可以按同时犯进行处理，没有必要强行将此认定为共同犯罪；再次，对于共同故意犯罪中，过失造成更为严重后果而不能证明何人导致的情况，应当按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，如果仅为加重行为人刑罚而认同该过失亦构成共犯，实则违背了刑事诉讼中的证明标准以及当今提倡的司法原则与精神，并且是重刑主义的体现，而加重刑罚并不是维护受害人权益的根本途径。
回归案例本身
综上，回归到文首引述的案例中，笔者认为在诈骗犯罪中，对于行为人的过失行为是否构成诈骗罪、是否与他人构成诈骗罪的共犯问题。本文认为，对于诈骗罪这一类要求行为人主观须为故意的罪名，应紧扣罪名的相关构成要件进行认定，如果行为人不具有实施诈骗的主观故意，其本身即不符合认定构成诈骗罪成立的构成要件，不能简单地进行归罪。而在共同犯罪的认定中，过失并不构成共同犯罪，更毋论过失根本不能构成诈骗罪，即便在表面上行为人看似具有参与实施了犯罪的客观行为，但由于该行为人本身不具有与其他行为人共同实施犯罪的故意，亦不存在与其他行为人进行犯意联络，更不希望或期待诈骗结果的发生，因此，不能仅凭结果出发认定行为人构成诈骗罪的共犯。
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