作者：任視宇 劉斌 京都律師事務所律師
春節前夕，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“NCP”）以迅雷不及掩耳之勢席捲全國。截至2020年2月18日，NCP已造成全國數萬人感染，上千人死亡，並且目前疫情還在不斷蔓延之中。為了加強疫情防控工作，國務院、人社部及地方人民政府相繼出臺了疫情防控政策及規定，除延長企業的復工時間之外，還強調了用人單位的主體責任，要求各企業在疫情防控期間做好檢疫查驗和健康防護工作，摸排、報告員工春節期間活動軌跡、接觸人群及身體健康情況。同時規定，對於未經批准擅自復工或因瞞報、謊報、漏報員工動態，導致出現疫情防控重大風險和不良後果的企業，從嚴追究相關法律和經濟責任。
如何讓員工每日健康打卡？
上述有關政策、規定一經公告，許多企業犯了難。企業行使管理者的權利是受到限制的，在處理與勞動者相關事務時，必須要以法律、勞動合同或者內部規章制度為依據。那麼，企業是否有權要求勞動者主動上報活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況，如何設計、操作方可符合法律法規的規定。在勞動者拒絕上報相關信息或者瞞報、謊報、漏報，又有什麼處罰措施呢？
我們來看看以下三個問題：
一問：尋找法律依據——企業是否有權要求勞動者主動上報活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況？
在一般情況下，個人活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況等信息確實屬於個人隱私，勞動者沒有義務向企業報告。即便是在防控疫情期間，企業要求勞動者公佈個人信息，將部分個人隱私讓渡於社會公共利益，也需要有相應的法律依據。對此，我國現行法律、法規有如下規定：
第一，根據《勞動合同法》第8條後半句的規定：“用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”雖然該條款位於勞動合同法第二章“合同的訂立”，根據一般解釋似乎應當僅適用於用人單位招用勞動者時。但我們根據體系解釋，勞動者與勞動合同直接相關的基本情況除簽訂合同時的情況之外，還應當包含與勞動合同履行期間直接相關的情況。對此，用人單位應同樣有權瞭解。
第二，依據《勞動法》第3條的規定，員工應當“執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律”。疫情防控期間，向企業上報健康情況有利於企業統籌安排工作環境、保障全體員工的勞動安全。因此，通常意義上“員工上報健康狀況”屬於勞動安全衛生規程及勞動紀律的範疇。
第三，國務院、人社部及各地人民政府的規定，也是對企業的疫情防控義務作出要求，即承擔義務的主體是用人單位。以北京市為例，北京市人民政府發佈了《關於在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間本市企業靈活安排工作的通知》，該文件中規定“對確因工作需要於2020年2月9日24時前正常到單位上班的職工，各企業應當對其加強體溫檢測和健康防護，及時報告相關信息，做到防護工作全員覆蓋”。
根據以上法律法規的規定，企業要求勞動者主動上報活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況是存在一定的法律依據的。但很遺憾的是，前述列舉的《勞動合同法》第8條和《勞動法》第3條的規定，均為原則性規定，未明確員工在不如實說明情況，不遵守勞動安全衛生規程或勞動紀律時應當承擔的責任。因此，如企業直接引用前述規定約束員工，恐怕無法達到用人單位督促勞動者上報相關信息的目的。
那麼，如何落實國家政策要求，切實督促勞動者上報活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況呢？為解決前述問題，用人單位除了在法律上尋找依據之外，更加重要的是結合企業內部規章制度的規定，架起一座聯結適用勞動合同法或其他部門法的“橋樑”，以彌補上述法律法規未規定法律後果的缺憾。
二問：如何設計、制定企業內部的規章制度，合理合法地督促勞動者主動上報相關信息？
根據《勞動合同法》第4條第1款的規定：“企業應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。”因此，在不能直接依據法律規定約束員工、督促員工正確履行義務時，應當充分發揮企業的用工自主權，制定相關的規章制度，通過合法合規的方式給予員工正確的引導。那麼應如何制定合法有效的規章制度，合理合法地督促勞動者主動上報相關信息呢？
（一）基本內容
行之有效的規章制度應包含“假定條件，行為模式，法律後果”三個部分。其中，假定條件是指具體規章制度中有關適用該規則的條件和情況的部分。行為模式，是指規定人們如何具體行為的部分。法律後果是指做出符合或者不符合行為模式的要求時應當承擔的相應結果。
在假定條件中，因針對的是此次疫情防控而專門制定的規章制度，所以，該制度適用於企業全體員工還是特定員工，適用時間為在疫情發生期間還是限定在具體的時間區段自然是該制度規則的應有內容。
關於行為模式，主要應規定防疫期間，勞動者應主動上報活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況的義務內容。根據我們的實踐經驗，與疫情防控相關的信息一般包括：1.目前的健康狀況，是否有發熱、咳嗽、呼吸困難等情況；2.目前所在城市是否處於湖北、廣東、浙江等疫情嚴重的地區；3.自2020年1月1日起，是否在湖北停留或路過，或接觸來自湖北的人員；4.是否接觸過確診或疑似的NPC患者。
關於法律後果，主要應明確勞動者拒絕上報或者瞞報、謊報、漏報相關信息時，企業可採取的懲罰措施及相應的法律後果。結合我國勞動法及勞動合同法等法律法規的規定，通常企業可以採取核減績效考評、扣發獎金、甚至解除勞動合同等處罰措施。在設定法律後果時應注意相應的行為模式應匹配適當的法律後果，比如瞞報、謊報及漏報因主觀惡性的不同而應匹配不同的獎懲措施，對於違反行為模式達到不同的次數也應有不同程度的處罰手段。結合因違反行為模式而產生的損害結果的不同而設置不同的法律後果。
當然，根據我國《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條的規定，企業規章制度的內容應符合國家相關法律法規的規定。另外，正如北京市律師協會的勞動與社會保障法律專業委員會撰寫、整理並被全國各地律師協會轉發的《疫情下勞動用工合規與勞動關係問答》中明確指出，根據政府相關要求，用人單位完全可以依法向員工收集與疫情防控相關的信息，包括但不限於地址、軌跡、健康信息等。用人單位不得收集與疫情防控無關的信息，且收集、處理或者披露應當符合個人信息保護的相關法律規定。顯然，除合法性外，在制定相應制度規定時還應當注意行為模式及法律後果部分的合理性。
（二）操作方式
根據我國勞動法及勞動合同法等法律法規的規定，在制定相應的規章制度後，尚需經過民主及公示兩個程序方可使其正式生效，否則將導致該規章制度對於具體的勞動者並不產生效力，從而變成一紙空文。
1.民主程序
根據《勞動合同法》第4條第2款的規定：“企業在制定有關勞動安全衛生、勞動紀律等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”因此，如企業欲將此次防疫期間上報每日健康情況作為員工工作的考核標準，並且作為是否解除勞動合同的條件之一，需按照該條之規定，通過組織召開職工代表大會或全體職工大會的方式，明確要求全體員工每日上報健康情況。
一般情況下，職工代表大會或全體職工大會分為三個議程，一是介紹員工上報個人動態及健康情況制度；二是詳細說明未如期上報所對應的懲罰措施；三是討論意見並表決是否通過。各項議程可參考以下具體操作方式：
考慮到疫情防控期間線上辦公的需要，企業可以通過線上辦公軟件召開會議，要求全體員工在企業群中進行參會並討論。關於健康上報制度的具體條款，可以規定為 “全體人員於每日14時前通過線上辦公軟件中的‘每日健康打卡’主動上報個人活動軌跡、接觸人群及身體健康狀況” 。此處僅列舉了一種會議召開方式，由於目前市面上辦公軟件或企業管理系統眾多，因此，只要能夠準確、清晰地記錄會議的過程，顯示每個員工的意見、表決結果，各企業可根據自己的實際情況選擇合適的軟件。
在民主討論過程中，企業應當注意保管此次會議的全部過程資料，包括聊天記錄、群成員界面的截圖。在具備線下工作條件時，還可要求全體人員簽字，以留檔備存。
2.員工公示
根據《勞動合同法》第4條第4款的規定：“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”因此，如企業將特殊時期員工上報個人動態及健康狀況的義務納入規章制度，除履行民主程序之外，還應當通過網站、電子郵件、公告欄、員工手冊等方式進行公示。
需注意的是，在履行該義務的過程中，企業應注意保存相關證據。此做法的目的在於為後續員工違反該勞動制度進行相應處罰時留存相應依據，以免在發生爭議時無法證明企業行為的合法性。對此，實踐中，企業可以將表決通過的規章制度及相關會議紀要發送至包含所有員工在內的線上辦公軟件工作群中，以履行公示義務。如在一定期間內，員工未提出異議或書面意見，該規章制度即可正式執行。
三問：如勞動者拒絕上報相關信息或者瞞報、謊報、漏報，企業是否可以與其解除勞動關係?
根據《勞動合同法》第39條第2項的規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位有權解除勞動合同。因此，在企業按照法律法規制定關於員工上報健康狀況的規章制度後，如該規章制度中對於違反時設定了解除勞動合同的法律後果，那麼企業自然有權依據該規章制度解除與勞動者之間的勞動合同。
值得注意的是，企業解除勞動合同時，應當滿足程序性要求，否則很可能導致有理變無理，合法變違法。根據我國法律法規的規定並結合我們長期的司法實踐經驗，完整的解除勞動合同的程序應包含三個步驟。
1.作出決定
如員工未主動上報個人活動軌跡、接觸人群及身體健康情況的行為次數或嚴重程度，已達到規章制度中所規定的解除勞動合同條件，企業欲以此為由辭退該勞動者的，應當首先由企業內部作出決定。在此過程中，應注重保留如下證據：規章制度表決的過程文件（制度文件、會議紀要、微信截圖），解除勞動合同決定書或各部門負責人簽字同意的審批文件，該員工違反規章制度的檢討書，員工簽字或捺印的處罰決定書，其他員工的證詞，談話筆錄，監控錄像，錄音等資料。
2.通知工會
根據《勞動合同法》第43條的規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。”同時，我國《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條明確規定：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。”
基於上述法律法規的規定，企業以勞動者嚴重違反公司規章制度為由與之解除勞動合同，必須事先通知工會，如未履行該義務，將有可能被勞動仲裁委員會或法院認定為違法解除勞動合同，進而裁決企業支付勞動者賠償金。
3.通知送達
企業在作出與違反規章制度員工解除勞動合同的決定，以及將該決定通知工會後，應當向擬辭退員工出具解除勞動合同通知書（以下簡稱“通知書”）。通知書須依據《勞動合同法》的規定闡明解除勞動合同的理由及相關法律依據。關於通知書的送達方式，雖然我國勞動合同法及相關法律並未明確規定，但合法有效的送達無疑是解除勞動合同的重要程序。實踐中，用人單位送達通知書的方式一般包括直接送達、電子送達、郵寄送達和公告送達。而無論何種送達方式，如用人單位不能舉證證明員工已收到解除勞動合同的通知，則要承擔舉證不能的風險。因此，我們建議企業在送達通知書時，應注意保留送達過程的證據，例如快遞單據（採用EMS郵寄的方式可要求加蓋郵戳）、物流截圖、錄音錄像（直接送達可採取的方式）等方式。
結語
勞動關係的穩定是社會穩定的基礎，事關民生，牽動著萬千家庭。本文從企業合規角度出發，結合當前勞動爭議的司法實踐，梳理員工未按期、如實上報健康情況下的規章制度設計及操作方案，以督促員工履行相關義務，共同防疫渡艱。事實上，有關疫情防控期間，如何正確處理企業與員工之間關係，還有許多內容值得探討，我們對此也將進一步關注與研究。
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