2月21日下午，由上海市法學會指導、上海市法學會刑法學研究會主辦、北京盈科（上海）律師事務所刑民交叉法律事務部協辦的"新冠肺炎疫情防控刑法適用問題網絡研討會"順利召開。上海市法學會代表、四級調研員王健，中國刑法學研究會副會長、上海市法學會刑法學研究會會長、華東政法大學教授、博士生導師劉憲權，上海市法學會刑法學研究會副會長兼秘書長張建，華東政法大學教授、博士生導師楊興培，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師張紹謙，華東政法大學教授、博士生導師於改之，華東政法大學文伯書院副院長、教授吳允鋒，上海市虹口區人民法院副院長肖晚祥，上海市靜安區人民檢察院副檢察長曹堅，上海市長寧區人民法院副院長朱鐵軍，上海市公安局刑偵總隊副總隊長錢海軍，華東政法大學刑事法學院副院長、副教授李振林，上海市高級人民法院研究室科長俞小海，北京盈科（上海）律師事務所管委會副主任、刑民交叉法律事務部主任蔡正華，以及來自其他高校、公檢法、律所等實務部門人士共130餘人參加了會議。會議由張建副會長兼秘書長主持。
本次研討會系疫情特殊時期創新採用網絡視頻形式召開的一次線上會議，也是刑法學研究會繼向研究會全體會員發佈倡議書號召做好理論研究貢獻上海刑法人的智慧和力量後，開展的又一項實體性舉措。會議主要圍繞抗拒疫情防控措施犯罪和製假售假犯罪兩個議題，分為"拒絕執行防疫措施的定性"、"妨害傳染病防治罪的司法適用"和"妨害公務和交易類犯罪刑法規制"三個單元，針對司法實踐中妨害疫情防控行為的刑法適用疑難問題展開分析和討論。
（網絡研討會在線現場）
張建副會長兼秘書長在開場主持中指出，根據市檢察院副檢察長龔培華、市第一中級人民法院院長黃祥青向研究會提出給予司法機關懲處妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控犯罪提供有價值意見的建議，刑法學研究會迅速組織劉憲權、楊興培等教授給予了意見，今天組織召開線上研討會，邀請理論界和實務部門的12位專家學者圍繞具體刑法適用問題展開務實性的研討，這也是刑法學研究會秉持"貼近司法、服務司法、提高實效"12字方針的體現。期望本次會議能有助於刑事司法實踐，從而體現上海刑法人在這場無硝煙戰爭中應有作用。張建副會長兼秘書長指出，儘管2003年5月15日"兩高"頒佈了《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），2020年2月6日"兩高兩部"頒佈了《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《司法意見》），但司法機關在懲處妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪行為時仍存在不少問題，尤其是過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪二者的主觀過失的區分、危害公共安全類犯罪與妨害傳染病防治罪可能出現的"刑罰倒掛"現象、《司法意見》尚未明確的密切接觸者實施的相關危害行為定性 以及新冠肺炎疑似患者、確診者、醫學觀察、正常者、無症狀患者等不同類型主體之間的相互轉化對行為評價帶來的影響等問題，需要認真分析研究。
（張建副會長兼秘書長主持）
市法學會代表王健在發言中指出，近期，上海刑法學的研究沒有停下腳步，很多刑法學者撰寫了多篇文章，在疫情防控中貢獻了刑法學人的作用，體現了刑法學人的擔當。下一步可以著眼於三個方面工作：一是對於疫情期間出現的許多刑法問題，理論界還未形成共識，有必要對此開展學術討論，最終為司法實踐提供操作指引；二是面對司法疫情，社會上難免有恐慌和焦慮情緒，刑法學人應當堅持法治理性，對公眾進行正確的法治引導，普及法律知識，主動承擔起教育公眾的責任；三是待疫情結束後，為疫情防控提供的理論支撐，可以幫助司法體系補漏洞、補短板，為國家治理體系積蓄能量。
（市法學會代表王健發言）
在研討第一單元，與會專家圍繞"拒絕執行防疫措施的定性"問題進行了深入交流。
劉憲權教授在發言中提出拒絕執行防疫措施行為刑法定性應該注意的四個問題：一是注意把握2003年《司法解釋》與2020年《司法意見》的區別和界限。與《司法解釋》相比，2020年《司法意見》通過列舉的形式對以危險方法危害公共安全罪進行了限制性規定，與寬嚴相濟的刑事政策相符合，並非只是從嚴從快；二是要限定適用以危險方法危害公共安全罪。對於將拒絕執行防疫措施的行為認定為以危險方法危害公共安全罪應當持謹慎、嚴格的態度，除非拒絕執行防疫措施的行為人出於報復社會、發洩不滿等動機，希望造成傳染病傳播的後果，否則一般不應當認定為以危險方法危害公共安全罪；三是準確界分妨害傳染病防治罪和過失以危險方法危害公共安全罪，要避免情緒性司法。妨害傳染病防治罪應當屬於過失犯罪。除了犯罪主體的不同，行為發生場合的不同是區分兩罪的關鍵所在。妨害傳染病防治罪主要發生於"疫情防控期間"，而過失以危險方法危害公共安全罪主要發生於"日常生活"中；四是謹防混淆行為人"故意"和"過失"的主觀罪過。故意犯罪中的"故意"是相對危害結果而並非是相對行為的態度而言。拒絕執行疫情防控措施的行為人對於引起傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的後果一般均是持否定態度。不能因為行為人主觀上對疫情防控措施的"明知故犯"，而簡單地認為行為人對危害結果就是持故意態度。
（劉憲權教授發言）
錢海軍副總隊長在發言中主要提到對2020年《司法意見》的四點認識：一是進一步明確了妨害傳染病防治罪屬於行為犯，只要行為人實施了引起或足以引起新冠肺炎傳染病傳播的行為，就構成犯罪，不需要有危害結果的發生；二是進一步加強了對防疫一線工作人員的保障力度，以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員、紅十字會等工作人員（含在依照法律、法規規定行使國家有關疫情防控行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委託代表國家機關行使疫情防控職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員）依法履行為防控疫情而採取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施的，以妨害公務罪定罪處罰。並明確暴力襲擊正在依法執行公務的人民警察的，以妨害公務罪定罪，從重處罰；三是著重體現保護醫務工作者，比如在疫情防控期間，隨意毆打醫務人員，情節惡劣的，以尋釁滋事罪定罪，從重處罰；四是注重遏制涉網犯罪，明確了以虛假廣告罪定罪處罰的行為類型。
（市公安局刑偵總隊三級警長王婷婷代錢海軍副總隊長髮言）
於改之教授在發言中按照行為主體、抗拒行為的性質、行為造成的後果等不同角度對抗拒執行疫情防控措施的行為作了不同分類，並提出三類行為的定性意見：一是拒絕隔離或擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或交通工具的行為，對此應進一步區分為確診者和疑似者。前者構成以危險方法危害公共安全罪應滿足行為主體是確診者、具有拒絕隔離或擅自脫離隔離治療的具體行為、對危害公共安全進行實質判斷、主觀上是故意四個條件，後者構成以危險方法危害公共安全罪需嚴格予以限定；二是其他抗拒執行防控措施的行為。其中，
對於被確診感染或疑似感染後拒絕隔離或擅自脫離隔離，但未進入公共場所或者公共交通工具的，具有故意實施相關危害公共安全的行為，認定為以危險方法危害公共安全罪或投放危險物質罪，不具有故意實施相關危害公共安全的行為，同時構成過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪，並按法條競合的適用原則，以妨害傳染病防治罪認定。對於確診、疑似病人以外的密切接觸者、有症狀者及有疫區居住、出行史等重點人員，並非只能構成妨害傳染病防治罪而一律不構成以危險方法危害公共安全罪，應區分對危害後果的故意和過失，分別成立以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪。對於確診病人、疑似病人、重點人員以外的一般人員抗拒疫情防控措施的行為，視情況分別按妨害傳染病防治罪、妨害公務罪或尋釁滋事罪論處；三是妨害公務或暴力抗拒執行防控措施的行為，雖然2020年《司法意見》擴大了妨害公務罪的主體，但實質上沒有突破刑法規定，屬於擴大解釋。
（於改之教授發言）
曹堅副檢察長在發言中指出， 首先，要穩妥把握治安違法行為和（過失）以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等犯罪行為之間的界限。對隱瞞疫情不服從管理的人員，其行為的性質是犯罪還是違法，需從犯罪的定罪要件和情節出發，結合刑法分則具體條款和總則"但書"規定，嚴格把握入罪條件；其次，看主觀認知程度和意志因素，有效區分危害公共安全犯罪與妨害傳染病防治罪。要堅持主客觀一致的刑事認定原則，重點考察行為人的主觀認知程度和對危害後果的意志因素，切忌客觀歸罪。對認定主觀上明知自己系新冠肺炎患者或者疑似病人的證據不足的，應依法認定為妨害傳染病防治罪；最後，看客觀行為的實施手段、實施對象和發生場所，精準把握公共安全的認定邊界。妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪不存在法條競合關係，不是特別法與一般法、重法與輕法的法條關係，兩個罪名的罪質存在本質區別。實踐中，應從直接接觸的對象是否特定，並根據確診前後的時段，結合其主觀目的、行為動機及客觀行為表現，對前後行為進行整體評價。
（曹堅副檢察長髮言）
在研討第二單元，與會專家圍繞"妨害傳染病防治罪的司法適用"問題進行了深入交流。
楊興培教授在發言中指出， 第一，以危險方法危害公共安全罪的質的規定性在於使用危險的方法在公共領域危害到不特定多數人的人身、財產安全。傳染病防治領域屬於公共安全領域，但是當它受到傳染病防治法管轄的時候，就從社會公共安全領域中分離出來。一般發生在這一領域中的行為，首先接受傳染病防治的評價；第二，必須檢視行為人是將傳染病傳播作為一種犯罪方法還是違反傳染病防治法的規定導致的一種結果。前者超出了傳染病防治法的範圍，涉嫌構成以危險方法危害公共安全罪，後者僅僅是行為違反傳染病防治法的規定，危險的傳播只是作為一種客觀的結果，依然侷限在傳染病防治法的範圍之中；第三，妨害傳染病防治罪是一種故意犯罪，從違法到犯罪，中間必定會有一個不斷受到警告、制止的過程，這與危害公共安全的犯罪避開國家監管有著顯著的區別。
（楊興培教授發言）
張紹謙教授在發言中指出，第一，儘管妨害傳染病防治罪將傳染病的範圍限定在甲類傳染病，而新冠肺炎屬於乙類傳染病，但疫情造成的實際危害已經達到了甲類傳染病的程度。國家衛健委在報經國務院批准後公佈對新冠肺炎採取甲類傳染病的預防、控制措施，也在《刑法》第330條"國務院有關規定"的範圍之內。故將此次肺炎疫情解釋為《刑法》第330條第3款所稱的"甲類傳染病"，並不違背立法原意；第二，應當嚴格依據刑法精神和犯罪的構成要件進行罪名認定，不能將2020年《司法意見》中列舉的行為直接等同於已經構成危險方法危害公共安全罪，一方面應堅持"危險方法"與放火、爆炸、決水等具有同質性，另一方面必須判斷是否造成危害公共安全的具體危險，否則不能依照本罪處罰；第三，主觀方面要注意考察是否構成以危險方法危害公共安全罪的故意。對於間接故意，必須要求是具體的明知，避免抽象、含糊的明知；第四，如果不能證明行為人進入到公共場所、公共交通工具，則應當按照罪疑從無原則不能認定這一構成要件存在。
（張紹謙教授發言）
肖晚祥副院長在發言中指出，在懲治妨害新型冠狀肺炎防控相關犯罪的同時，要注意把握以下四點：第一，要堅持罪刑法定原則，防止降低入罪的規格和標準。對不符合犯罪構成要件的行為，不能入罪。在存在重大分歧的情況下，入罪應當慎重。2020年《司法意見》對國家機關工作人員作了擴張解釋，在具體判斷中可能存在爭議。在實務和理論界對此問題達成共識之前，應當慎重處罰；第二，司法應嚴格遵循法律和司法解釋的規定，堅決禁止類推。相關司法解釋有明確規定的，按照司法解釋執行。對於未明確規定的情形，不宜認定為以危險方法危害公共安全罪；第三，處理好一般違法和刑事犯罪的關係。在司法理念上，要理解好"依法"和"嚴懲"的關係，防止司法"一刀切"；第四，建議"兩高"及各級法檢機關加強調研指導和類案指導，防止司法工作不統一。
（肖晚祥副院長髮言）
俞小海科長在發言中指出，首先， 2020年《司法意見》的文件形式是"意見"，文號以"法發"起頭，不屬於最高人民法院規定的司法解釋的四種形式之一，應定位為刑事政策性文件。在疫情過後其精神對懲治妨害非新冠肺炎防控行為仍具有指導意義。2020年《司法意見》具有限縮以危險方法危害公共安全罪的"糾偏"和評價無法按照（故意或過失）以危險方法危害公共安全罪處理行為的"補漏"兩大功能；其次，1997年《刑法》新增妨害傳染病防治罪時直接照搬了1989年《傳染病防治法》中依照行政處罰處理的四種行為方式的規定。妨害傳染病防治罪的入罪存在違反《傳染病防治法》和"拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施"的雙重前置問題。現行《傳染病防治法》已經將"衛生防疫機構"改為"各級疾病預防控制機構"。因此，在適用法律時，應當與時俱進；最後，將按照甲類管理的傳染病擴大解釋為甲類傳染病，需要進一步作法理論證，以符合罪刑法定原則的要求。
（俞小海科長髮言）
在研討第三單元，與會專家圍繞"妨害公務和交易類犯罪刑法規制"問題進行了深入交流。
朱鐵軍副院長在發言中指出，認定妨害新冠肺炎防控行為構成妨害公務罪時應把握好三點：一是公務的認定需要根據《傳染病防治法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件條例》等前置性法律法規，並且結合各地的相關公告，從主體是否適格、權力是否正當、內容是否合法以及程序方面加以實質性評價；二是"暴力和威脅"應主要從事件起因、事件後果、人身危險性、對防疫秩序的影響等方面進行綜合判斷；三是對於行為人以暴力、威脅方法，阻礙國家機關工作人員依法履行防控疫情而採取的措施，如果引起了疫情傳播和擴散傳播或有嚴重疫情傳播危險的，同時觸犯妨害公務罪、妨害傳染病防治罪和以危險方法危害公共安全罪。從限縮的角度來看，可以根據牽連犯的從一重處罰原則進行處罰。
（朱鐵軍副院長髮言）
李振林副教授在發言中主要就2020年《司法意見》將具有行為性質而不具有身份性質的非國家機關工作人員規定為國家機關工作人員的法理基礎和法律依據作了分析：一是契合當前疫情防控的實際需要；二是妨害公務罪的規制重點在於妨害了公務而非妨害了身份，將妨害公務罪的對象擴大至雖不具有國家機關工作人員身份但執行公務的人員具有合理性，這從刑法將其放在"擾亂公共秩序罪"中也可看出；三是上述規定的法律依據分別為最高人民檢察院2000年發佈的《關於以暴力威脅方法阻礙事業編制人員依法執行行政執法職務是否可對侵害人以妨害公務罪論處的批覆》（準司法解釋）、2002年全國人大常委會《關於瀆職罪主體適用問題的解釋》（立法解釋）和2012年"兩高"《關於辦理瀆職刑事案件的解釋》（司法解釋）。在司法認定中，應嚴格限定2020年《司法意見》規定的三類人員。對於暴力妨害小區保安、志願者等性質較為模糊的防疫工作人員執行防疫事務行為，不應該認定為妨害公務罪。
（李振林副教授發言）
吳允鋒教授在發言中指出，2020年《司法意見》在對虛假口罩類違法犯罪行為的刑法規制時遵循的是從嚴從重處理的原則，但也要強調"依法"的重要性，並就兩類行為作出分析：一是哄抬口罩價格的行為。根據2003年《司法解釋》、2020年《司法意見》，以及2月11日最高人民檢察院發佈的首批十個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，對此類行為均以非法經營罪定罪處罰。但將此類行為認定為非法經營罪，應充分結合市場的供需情況以及民眾的接受能力進行綜合考量，予以謹慎考慮；二是發佈虛假的口罩售賣信息，騙取他人財物的行為。對於此類案件，最高檢發佈的典型案例中的兩個案例以詐騙罪論處。但此類問題的處理不宜一刀切。在司法實踐中，對於將虛假售賣口罩行為作為手段的，在以詐騙罪規制的同時，必須注意詐騙罪所必備的"非法佔有目的"。如出於獲取他人個人信息、獲得網絡流量等，或者行為人取得錢款是為了去採購口罩，以履行合同等，由於不具有非法佔有目的，不能認定為詐騙犯罪。
（吳允鋒副教授發言）
蔡正華律師就疫情期間發生於貨物交易環節的幾種犯罪作了分析：第一，對於未取得許可經營第二類醫療器械的行為，鑑於《醫療器械監督管理條例》並沒有直接規定此種情況可能構成犯罪，所以缺乏入罪的照應性的規定，實踐中不宜機械入罪；第二，對於哄抬物價行為納入非法經營罪，首先，無論《價格法》還是《突發事件應對法》，都沒有哄抬物價行為構罪的指引性規定，在前置法上有所欠缺，且政府的價格干預不屬於行政許可或者審批，解決的不是市場準入的問題，因此，哄抬價格行為按照非法經營罪處理存在疑問。
其次，國家層面關於哄抬物價行為認定的具體標準比較抽象和籠統。2003年《司法解釋》和2020年《司法意見》的表述均為"哄抬物價"。實踐中對於違反省級政府相關價格規定的行為，能否認定為這裡的"哄抬物價"存在疑問。再次，違法所得是非法經營罪的入罪和確定量刑幅度的指標之一，但哄抬後的價格中大致有三種成分，一是進價（成本），二是合法的利潤，三是超過合法利潤之外的非法利潤部分，怎麼計算其中的違法所得有疑問。
（蔡正華律師發言）
最後，劉憲權教授作總結髮言。劉憲權教授主要講了三點：第一，充分肯定了本次研討會的意義，認為在當前疫情的緊張形勢下，本次研討會採用線上交流的形式，成功對疫情期間的相關刑法實務問題進行了深入研究，取得了良好的效果；第二，對於2020年《司法意見》這類現有的法律性文件，刑法學人應該更多地將關注點放在文件的具體適用中，針對文件的規定對刑法相關基本理論問題進行解釋和討論；第三，作為刑法理論和實務工作者，應當注意保持謹慎態度，用刑法的基本原理來解釋相關問題，避免在疫情期間出現情緒化司法的現象。
（劉憲權教授作會議總結）
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