作者丨於偉
來源丨眾成清泰律師事務所
2020年新春之際，一場抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情的戰役在全國打響。法律服務行業在積極捐款捐物之外，更注重用專業成就更好的公益。一些律所、律師團隊、法律科技公司、公證處等紛紛推出了各類公益服務，圍繞疫情相關問題開通線上服務。
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近日，從互聯網自媒體獲悉，受“新冠病毒肺炎”疫情影響有2萬多名員工待業的西貝餐飲集團董事長賈國龍透露了一個新消息：“西貝”1000多名員工去“盒馬”上班了。
“盒馬”公司的高管稱:截止2月6號，包括雲海餚、青年餐廳、蜀大俠在內的21個餐飲企業，1200餘人加入盒馬臨時用工隊伍。這些員工都是經過健康排查、檢疫，包括做好防疫、業務技能的培訓後才上崗的。
2月4日以來，生鮮傳奇、沃爾瑪、金虎便利等多家公司也發出了“共享員工”的邀請，歡迎暫時歇業的員工前去“上班”。
2月5日，京東7FRESH發佈了“人才共享”計劃，邀請臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工前去“打短工”。
2月6日，阿里本地生活推出就業共享平臺，招募萬名餐飲員工臨時送外賣。
正所謂“月兒彎彎照九州，幾家歡樂幾家愁。” 受當前“新冠病毒肺炎”疫情的影響，以“西貝”為代表的傳統餐飲、酒店、影線等勞動密集型企業開始“閒得慌”，均不同程度的出現停產、歇業現象，而以“盒馬”為代表的部分新興企業卻天天都過“雙十一”，甚至出現了“用工荒”現象。
在這樣的非常時期，“盒馬”首先開啟了一場救人亦自救的抗“疫”行動。遭遇“用工荒”困境的企業（以下簡稱需方企業）向受疫情影響而歇業的“閒得慌”企業（以下簡稱供方企業）及其員工發出邀約，歡迎暫時歇業的員工前去“打短工”。有的企業之間甚至還為此簽訂了合作協議，將自家職工臨時“共享”至需方企業。疫情下的“共享員工”模式，是一場“盒馬”們和“西貝”們的共同抗“疫”行動。不過，值得進一步探討的是——這種因疫情而催生的“共享員工”模式合法嗎？有何法律風險？應如何加以規範呢？筆者試就因疫情所催生的這種新型用工現象進行淺析，僅作拋磚之用。
因疫情而催生的“共享員工”模式的法律性質
對這種因疫情而催生的“共享員工”模式，以“盒馬”為代表的遭遇“用工荒”的需方企業稱這種用工模式不是新型僱傭關係，而是一種臨時性的過渡措施。那麼，這種“共享員工”模式其法律性質到底是什麼？它又體現了一種什麼樣的法律關係呢？
首先，從法律規定來看，《中華人民共和國勞動合同法》第七條規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係”，該條是關於勞動關係起始日的規定，該條明確規定了實際用工之日即為勞動關係建立之日。
其次，從勞動關係的認定標準來看，原勞動和社會保障部(勞社部發〔2005〕12號)《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
據此可知，認定是否構成勞動關係主要是從法律主體、組織管理和工作內容這三方面來考量是否具備勞動關係的法律屬性。也就是說，勞動者和用人單位是否是適格的勞動關係主體；勞動者是否向用人單位提供了其業務組成部分的且有報酬的勞動；勞動者和用人單位之間是否形成了勞動力的支配與被支配關係，這三方面缺一不可。
第三，從自媒體所述情形來看，無論是“盒馬”公司實際招募的包括雲海餚、青年餐廳、蜀大俠在內的21個餐飲企業的歇業員工，還是京東7FRESH發佈的“人才共享”計劃、阿里本地生活推出的就業共享平臺，它們無疑都是因疫情遭遇了“用工荒”的需方企業（如：盒馬、京東、阿里等），急需招募一些（萬名甚至更多）臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工來從事一些臨時性、可替代性的工作，例如：送外賣、超市售貨等工作。也就是說，無論是需方企業還是臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工，均屬於我國勞動法所調整的對象，均是我國現行勞動法律法規所規定的適格法律主體。而且，這些遭遇臨時歇業的員工，在需方企業（如：京東、阿里等）工作期間，無論在工作時間、工作地點、工作內容等方面都要接受需方企業的用工管理，他們所從事的工作內容也均是這些新興企業所經營業務的組成部分，這些臨時歇業員工“打短工”期間的工作報酬也都是由需方企業來支付的。因此，從法律性質上來看，這是一種很明確的勞動關係，而並非是勞務關係。
這種因疫情而催生的“共享員工”模式合法嗎？
就我國現行勞動法律框架而言，法定的“共享員工”用工模式主要有兩種情形：即我國《勞動合同法》第五章第二節所規定的勞務派遣方式和第三節所規定的非全日制用工方式，其次在司法實踐中，我國最高人民法院為了指導審判實踐而發佈的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條對四類特殊人員規定了一種兼職情形，即“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理”。實際上，上述這些情形都是一種事實上的雙重或多重勞動關係的認定。而本文所述這種因應對疫情所致“用工荒”而被迫採取的臨時性“共享員工”用工模式，是否屬於合法的用工方式呢？筆者試就我國現行勞動法律法規和司法解釋的規定，分析如下：
首先，從網上自媒體所述情形來看，一種是以“盒馬”為代表的部分新興企業因疫情所致出現了“用工荒”，而與因疫情所致出現停產、歇業現象的以“西貝”為代表的傳統餐飲、酒店、影線等勞動密集型企業之間進行的戰略合作，雙方企業之間或者供需雙方企業與被借調勞動者三方之間簽署了相應的《合作協議》或《借調協議》的情形。很顯然，這是一種有組織的工作崗位調整，是用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行的工作調動，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規定，應當認定為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形。雖然這種“租借行為”是為了應對疫情而不得已所採取的臨時性舉措，但是嚴格來說，這種有組織的“共享員工”模式還是一種為我國現行勞動法律法規所禁止的違法行為。
我國《勞動合同法》第五十七條明確規定“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”
第六十七條規定“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”
第九十二條規定“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。”
中華人民共和國人力資源和社會保障部第19號令《勞務派遣行政許可實施辦法》第六條規定“經營勞務派遣業務，應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關）依法申請行政許可。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”
該辦法第三十一條明確規定“任何單位和個人違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由人力資源社會保障行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。”
中華人民共和國人力資源和社會保障部第22號令《勞務派遣暫行規定》第二十七條還規定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”
也就是說，從我國現行勞動法律法規來看，這種沒有取得經營勞務派遣業務行政許可的用人單位，是不允許擅自將與其建立勞動關係的員工以勞務派遣的方式委派到其他用工單位提供勞動的。而且，就當下我國法定的用工形式而言，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。即使勞務派遣用工方式，也僅是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。這種臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。並且，用工單位還應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。這裡的用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。
因此，這種供需雙方企業之間或者供需雙方企業與被借調勞動者三方之間以簽署《合作協議》或《借調協議》而“共享員工”的用工模式，既不是我國現行勞動法律法規所規定的勞務派遣用工方式，也不是我國現行勞動法律法規所規定的企業基本用工形式，而是一種為我國現行勞動法律法規所禁止的用工方式。“西貝”等餐飲企業作為不具有勞務派遣資質的單位，未經行政許可是不能派遣員工擅自為本企業以外的其它用工單位提供勞動的。
其次，像京東7FRESH發佈“人才共享”計劃，邀請臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工前去“打短工”。阿里本地生活推出就業共享平臺，招募萬名餐飲員工臨時送外賣。這種情形，是否屬於合法的用工模式呢？ 筆者認為該模式不僅可行，而且符合我國現行勞動法律法規的規定。
其一，京東7FRESH發佈“人才共享”計劃、阿里本地生活推出就業共享平臺，招募萬名臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工前去“打短工”，這種情形完全符合我國《勞動合同法》第五章第三節所規定的非全日制用工方式。我國《勞動合同法》所規定的非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每週工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。而且，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立口頭協議，雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位也不需要向勞動者支付經濟補償。只是非全日制用工勞動報酬的結算支付週期最長不得超過十五日，對企業的資金支付能力要求較高。就前述這些臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工而言，無論是從事商超售貨，還是送外賣等工作，都是應急性的“打短工”，而且同一個員工可以同時兼職多份短工，其工作時間、工作內容、勞動報酬等事項既可以與新的用人單位書面約定也可以口頭約定，並且用工期限非常靈活，任何一方都可以隨時通知對方終止用工。因此，這種由歇業員工自主的“共享員工”模式，非常適合因疫情所致遭遇“用工荒”的新興企業。
其二，無論是京東7FRESH發佈“人才共享”計劃，還是阿里本地生活推出就業共享平臺，所招募的這些臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶的員工，均屬於《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條所規定的四類人員（即企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員）之一，這些臨時歇業的員工可以與新的用人單位建立勞動關係。
其三，從經營業態上來看，餐飲和零售同屬大消費業態，兩個行業的基礎崗位用工模型和對員工的工作能力要求十分接近，比如餐飲企業的服務員，經過簡單培訓後就能立即勝任超市的售貨員崗位。並且，餐飲業和零售業的用工風險程度也很接近，甚至零售業的工傷風險係數比餐飲業還要低。
由此可見，像這種因疫情所致出現了“用工荒”的新興企業，通過推出“人才共享”計劃或發佈“就業共享平臺”等方式，招募因疫情所致出現停產、歇業現象的傳統餐飲、酒店、影線等勞動密集型企業的歇業員工，為其提供臨時性工作崗位的“共享員工”用工模式，是一種歇業員工自主的就業方式，也是因疫情遭遇“用工荒”的新興企業一種合法的用工方式，可以說是一場自救亦救人的抗“疫”行動。
疫情之下“共享員工”模式的法律風險及其應對策略
談到這種因疫情而催生的“共享員工”模式潛在的法律風險，筆者認為主要應從安全生產和產生勞動爭議如何處理這兩方面來看。此外，無論是對於以“盒馬”為代表遭遇“用工荒”的需方企業而言，還是以“西貝”為代表的歇業企業而言，還要預防潛在的商業風險。
首先，從安全生產的角度而言，這些以“盒馬”為代表的暫時遭遇“用工荒”的需方企業，應該綜合考慮自身的管理能力、崗位需求和所招募員工的職業素質，尤其是在安全生產管理制度、保障措施、法律風險與責任歸屬等方面做好自身的準備，為“共享員工”模式的實際應用做好預案。特別是從事與百姓生活息息相關的糧食、蔬菜、水果、食品、藥品和防疫物資的生產、加工、製造、運輸、銷售的企業，在此關鍵時期要堅決防範和避免發生大規模的或惡性的食品安全衛生事件。因為這些兼職員工在新的用工單位工作期間，可能會因工作環境的陌生、工作流程的生疏、管理制度的不熟悉、安全隱患的未知、工作技能的欠缺、甚至因這些兼職員工自身的疏忽大意等因素而發生安全生產責任事故或遭受事故傷害或在上下班途中發生交通意外等安全事故。因此，建議這些輸出員工的供方企業應繼續依法為其暫時歇業的員工投繳社會保險，而以“盒馬”為代表的實際用工的需方企業可以為這些兼職員工購買商業保險，或與這些供方企業和兼職員工簽署好書面協議，約定清楚各方的權利、義務與責任，來預防或化解可能產生的安全生產風險，以避免或降低企業自身的賠償責任。
其次，在勞動關係方面，以“盒馬”為代表的暫時遭遇“用工荒”的需方企業，是以兼職或“借調”的方式來實現“共享員工”模式的。因此，難以避免任何企業都可能產生的勞動爭議。更何況，這種因疫情而催生的“共享員工”模式本身的合法性，在勞動法律領域就存在著較大的爭議，需要在司法實踐中進一步進行探索和實踐。所以，這些以“盒馬”為代表的遭遇“用工荒”的需方企業有必要與這些兼職員工簽訂書面的非全日制用工協議或簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，將工作時間、工作地點、工作內容、工作職責、工作期限、計薪方式、休息休假、勞動報酬、福利待遇等內容進行明確約定，一旦產生勞動爭議也可以通過協商、調解、仲裁的方式進行及時化解。
而對於以“西貝”為代表的歇業企業而言，除非其員工是已辦理了解除或終止勞動合同手續後，才與以“盒馬”為代表的遭遇“用工荒”的需方企業簽訂正式的勞動合同。否則，這些暫時歇業員工的“五險一金”在其勞動合同存續期間這些停產企業還應依法為其繳納，當然國家有關部門最近也出臺了一些有針對性的延遲繳納社保等惠企政策，以幫助這些停產企業渡過暫時的困難。
第三，就企業而言，還要預防潛在的商業風險。例如：貨品丟失損壞風險、商業秘密保護、員工流失等商業風險。而且，長期零散的用工模式不僅會影響企業人力資源成本費用的核算，還會產生供需雙方企業有關用工費用的結算及其衍生的賬務處理和稅務問題。另外，從整個行業的角度來看，這種“共享員工”模式會導致技術門檻較高的職業沒有很好的培養路徑，會失去核心競爭力，不利於人才的選拔(企業的中層員工通常是需要幾個崗位長期沉澱積累的，不是速成的)，也不利於企業向心力、凝聚力的培育，對企業員工的忠誠度是個考驗。此外，“出借”員工，很可能導致這些暫時停產的企業流失一些員工，因此技術含量要求較高的崗位、企業核心的經營管理崗位、以及與企業需要簽訂保密協議、競業限制協議或服務期協議的崗位還是不建議選擇這種用工模式。不過，這次因應對疫情而催生的“共享員工”模式屬於非常時期的臨時性舉措，相關的商業風險應該都在可控範圍之內，供需雙方企業應該都有比較成熟的應對機制。
結語
2020年是我國全面打贏脫貧攻堅戰的決勝之年，是全面建成小康社會和“十三五”規劃收官之年，雖然在春節前夕爆發了“新型冠狀病毒感染肺炎”疫情，為了有效阻斷疫情的蔓延，全國三十多個省、市、自治區啟動了突發公共衛生事件一級響應，使我們的各項工作處於暫時停頓狀態，遲滯了經濟社會發展速度。但為了統籌做好疫情防控和經濟社會發展兩方面的工作，自2月10日起，全國各地都已陸續開啟了復工復產模式。我們相信在黨中央和各級黨委、政府的堅強領導下，在國務院應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯防聯控機制的科學指導下，在抗擊疫情一線的廣大醫護人員、科研工作者和社會各界人士的不懈努力下，我們一定能夠打贏這場防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的阻擊戰，也一定能夠全面打贏脫貧攻堅戰，實現全面建成小康社會和“十三五”規劃的各項目標任務。
隨著全國各地的復工復產，我們的工作和生活秩序也陸續會迴歸正軌，這種因疫情而催生的“共享員工”模式，或許會隨之而煙消雲散。但是，員工勞動關係的變化主要與產業發展狀況休慼相關。由於受企業規模不同、企業類型不同、所處行業和產業結構不同、企業自身的經營狀況和企業外部的營商環境不同等因素的影響，很多企業都存在著生產經營的淡旺季，因此企業用工需求的波段性是客觀存在的，合理科學的用工規劃和靈活便捷的用工模式已經成為一種勢在必行的發展趨勢。
不同的是，這次疫情所催生的“共享員工”模式是企業自行調配人力資源，解決特殊時期用工困難的臨時性舉措。而國際上較為普遍的做法是，由第三方公司來調配企業之間的用工需求，這種“共享員工”的用工方式在一些發達國家已經非常流行，我們國內也正在慢慢興起，特別是隨著“互聯網+”與傳統行業越來越密切地深度融合，互聯網、雲計算、大數據、人工智能等高科技手段已深刻影響著我國的產業發展與社會進步，已有相當一部分企業將系統化、集成化的互聯網工具應用於產品研發、原材料採購、營銷策劃、客戶關係、財務管理、成本控制、人力資源管理等全流程管理中，將互聯網從單一的輔助工具，轉變為企業管理方法、轉型思路，助力供應鏈改革，踏入“互聯網+”深入融合發展的進程。
隨著“互聯網+”行動計劃與供給側結構性改革的深入推進，標誌著時代發展脈絡的轉變。這不僅意味著經濟發展方式的轉變，也意味著經濟發展思路和社會發展理念的變化，更意味著經濟社會發展各個領域中一系列重要舉措的新變化。“互聯網+”行動不僅成功顛覆了傳統經濟發展的模式，同時也催生了海量的新型業態與盈利模式，必將帶來新的勞動用工需求。面對新的勞動用工需求，如何轉變觀念創新思路，不斷創新和發展勞動用工方式；如何把握和兼顧勞資雙方的利益平衡點；如何把堅持公平公正與實現互利共贏緊密相聯，維護好勞資雙方的合法權益，實現互促共進的良性發展。這一系列熱點、難點問題的研究和探索，是擺在我們面前不容迴避的現實問題，這值得我們法律人為之付出不懈的努力與探索。臨筆匆匆，難免掛一漏萬，疏漏不當之處，歡迎大家批評指正！
於偉律師，眾成清泰律師事務所副主任、管委會委員、高級合夥人。中國延邊仲裁委員會仲裁員、山東省律協法律援助與公益委員會委員、青島市委市政府信訪聽證員、青島市“消保委”律師團成員、青島市“紅十字會”顧問律師團成員、青島市法律援助中心特聘法律援助律師團成員，系青島啤酒股份有限公司、山東真維斯服飾有限公司、青島海灣集團、青島市北建投集團、青島融海集團等大型企業集團的常年法律顧問，連續多年被評為“青島市優秀律師”。
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