（马晶 赵红霞）用人单位与劳动者之间依照相关法律规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。在建筑行业中，关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点。
第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。首先，从双方有无建立劳动关系的合意看，具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。现实中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，不宜认定二者之间存在合法劳动关系。其次，从责任的承担看，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人则无需承担责任，这种处理方式不符合公平原则。再次，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”这是有利于对劳动者提供周全的保护。
第二种观点认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。第一，虽然具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人没有对劳动者进行直接管理，也没有向劳动者实际发放工资，但其将工程违法发包给不具有用工资质的自然人。劳动者虽然接受实际施工人的直接管理，并在实际施工人处领取工资，但具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人实际上仍然能够通过发包项目的管理对劳动者进行支配，具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间客观上仍然存在管理与被管理、支配与被支配的关系。第二，劳动者虽直接为实际施工人提供劳动，但具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人才是工程中具有资质的承包人。从最终意义上来说，劳动者的劳动成果属于具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人的业务组成部分。由此可以认定劳动者在工作期间，与具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人形成了事实上的劳动关系。
笔者同意第一种观点。
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