轉自：悄悄法律人
特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。
【指導案例1234號】
工商銀行神木支行、童某等國有公司企業人員濫用職權案
——國家控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產行為的認定
撰稿：最高人民法院刑二庭 劉曉虎 許建華
審編：最高人民法院刑二庭 王曉東
一、基本案情
公訴機關某縣人民檢察院。
被告單位中國工商銀行股份有限公司神木支行（簡稱神木支行），其他情況略。
被告人童某，男，1962年10月5日出生，神木支行原行長。2012年6月25日被取保候審。
被告人溫某，男，1968年10月17日出生，神木支行原副行長。2012年6月25日被取保候審。
被告人張某，男，1974年8月28日出生，神木支行原辦公室主任兼報賬員。2012年6月25日被取保候審。
某縣人民檢察院以被告單位神木支行構成私分國有資產罪，應當追究被告人童某、溫某、張某直接負責主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，向某縣人民法院提起公訴。
某縣人民法院經依法公開審理查明：2010年11月，被告人童某擔任被告單位神木支行行長後，為解決經費不足和職工福利問題，授意該支行辦公室主任、被告人張某採取虛擬項目的方式，向其上級行榆林分行套取經營性費用。2010年，張某以虛擬的維修費、燃料費、綠化費等名目套取資金22筆，合計65.0261萬元。後經行長辦公會決定，將其中22萬元以春節過節費的名義發放給該支行全體職工。2011年2月，被告人溫某出任神木支行副行長，分管財務和市場營銷。童某、溫某繼續指使張某套取資金。2011年間，張某以上述方式向榆林分行套取費用73筆，合計303.9538萬元。經行長辦公會決定，將其中38.6萬元（其中現金21.7萬元，另含價值16.9萬元的購物卡）以春節福利費的名義發放給全體職工；以第三、四季度獎勵和專項獎勵的名義發放給職工62.69萬元。
某縣人民法院審理認為，依據刑法及相關司法解釋規定，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”不包括國有控股、參股公司、企業。中國工商銀行改制後屬於國有控股公司，神木支行作為中國工商銀行的分支機構，不具備私分國有資產罪的主體要件，因此被告單位神木支行和被告人童某、溫某、張某的行為不構成私分國有資產罪。被告人童某、溫某、張某作為國有控股公司的主管人員，對該公司的資產嚴重不負責任，損公肥私，集體違法研究決定以所謂福利費和獎金的名義發放給全體職工，致使國家利益遭受重大損失，其行為均已構成國有公司人員濫用職權罪，依法應予處罰。公訴機關指控的事實成立，唯有指控罪名不當。鑑於三被告人的行為亦是為激勵調動本單位全體職工的工作積極性，提高工作效率，並非謀取個人私利，其主觀惡性較小，犯罪情節輕微，均可依法免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十八條第一款、第二十五條第一款、第三十七條、第六十四條之規定，判處被告人童某、溫某、張某犯國有公司人員濫用職權罪，均免於刑事處罰。
宣判後，沒有上訴、抗訴，判決發生法律效力。
二、主要問題
1.國家控股、參股公司、企業是否屬於私分國有資產罪中的“國有公司、企業”？
2.國家控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產的行為如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，被告人童某等人及其辯護人對公訴機關指控的被告單位神木支行違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給職工個人，數額巨大的事實不持異議。控辯雙方主要爭議在於兩點：一是國家控股、參股公司、企業是否屬於私分國有資產罪中的“國有公司、企業”；二是國家控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產行為的如何定性。
（一）國家控股、參股公司、企業不屬於私分國有資產罪中的“國有公司、企業”
關於國家控股、參股公司、企業是否屬於私分國有資產罪中的“國有公司、企業”，有兩種意見：
一種意見認為，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作擴大解釋，包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。主要理由是：（1）參照財政部2003年《關於國有企業認定問題有關意見的函》（財企函[2003]9號）的答覆精神，國有控股權超過50％的絕對控股公司、企業應當屬於國有公司、企業。本案被告神木支行國有股佔70.73％，屬於國有絕對控股，應當認定為國有公司。（2）根據最高人民法院、最高人民檢察院2010年11月26日聯合出臺的《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2010年意見》）相關規定，國有公司、企業包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。神木支行屬於國有控股公司，應當認定為國有公司。（3）從國有資產保護需要出發，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作擴大解釋。隨著市場經濟的飛速發展和政企分開政策的深入推進，大多數國有公司、企業都改製為國有控股、參股公司、企業，國有獨資公司、企業越來越少。如果在法律上將國有控股公司、企業排除在國有公司、企業之外，那麼刑法第三百九十六條關於私分國有資產罪的規定就有可能成為“睡眠條款”，國有資產將會因得不到刑法層面的保護而大量流失。綜合上述理由，應當認定本案被告神木支行為私分國有資產罪中的“國有公司”，構成私分國有資產罪，具體犯罪數額可以按照工行國有資產佔股比例，即按照70.73％比例認定。
另一種意見認為，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作狹義解釋，僅指國有獨資公司、企業。主要理由是：（1）根據最高人民法院2001年5月22日下發的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪問題的批覆》（以下簡稱《2001年批覆》）的規定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。由此推論，國有控股公司的性質不屬私分國有資產罪中的“國有公司”。如果認為國有控股、參股公司、企業屬於國有公司、企業，那麼該公司、企業中從事管理的人員當然屬於國家工作人員，而無需附加國有公司、企業、事業單位委派從事公務的認定條件。此種觀點進一步認為，在國有資本控股公司中，因其比例及資金混雜，也不能簡單以其參股比例認定被告單位私分國有資產的數額。（2）根據最高人民法院2005年7月31日出臺的《關於如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（以下簡稱《2005年解釋》的規定，只有國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，才能以國有公司、企業人員論。由此也能得出與《2001年批覆》基本相同的結論。（3）根據《2010年意見》，國有公司、企業與國有控股、參股公司、企業是並列主體，這間接說明了刑法中的國有公司、企業僅限於國有獨資公司、企業。（4）根據《公司法》第三條、第四條的規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。工行改製為股份公司後，公司資產屬於獨立的法人財產，財產權歸屬於工行，而不是大股東財政部和中央匯金公司，國家對已經投資出去的財產不直接享有所有權和支配權。本案神木支行屬於國有控股公司，侵害的客體是工行的資產所有權，不是刑法意義上的純國有資產。
我們贊同被告單位神木支行不構成私分國有資產罪的意見。對私分國有資產罪與單位受賄罪中的“國有公司、企業”均應作限制解釋，即僅指國有獨資公司、企業。主要理由如下：（1）從資產性質分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”限制解釋為“國有獨資公司、企業”更符合立法原意。私分國有資產罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，從同一罪名罪質分析，私分國有資產罪中單位主體的資產性質應當保持大致同一。本罪中“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”是並列主體，國家機關的資產是純國有資產，國有公司、企業、事業單位、人民團體的資產也應當是純國有資產，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國有獨資公司、企業。（2）從罪名設置分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國有資產罪設置在第八章貪汙賄賂罪中，且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象一樣，都是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，故對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象來解釋具有一定立法依據。作為單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象，國有公司、企業僅指國有獨資公司、企業，這一點基本無異議。因此，參照單位受賄罪犯罪主體、對單位行賄罪犯罪對象的範圍，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當限制解釋為“國有獨資公司、企業”。（3）從法益保護分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋不會影響國有資產的保護。實踐中有觀點提出，如果將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”解釋為“國有獨資公司、企業”，那麼國有控股、參股公司、企業集體私分國有資產的行為如何適用罪名便將成為問題，如此實際意味著國有控股、參股公司、企業的國有資產將失去刑法的保護。我們認為，雖然國有控股、參股公司、企業集體私分國有資產的行為不能認定構成私分國有資產罪，但是並不意味著不構成其他罪名的犯罪。如果國有控股、參股公司、企業的工作人員違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，造成公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依然可以構成國有公司、企業人員濫用職權罪。因此，國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業中私分國有資產的行為都可以通過刑法予以規制，國有公司、企業改制前、改制過程中以及改制完成後三個階段中，任一階段發生私分國有資產的行為都可以通過刑法規制，不會出現國有資產刑法保護的真空地帶。因此，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”限制解釋為“國有獨資公司、企業”可能導致對國有資產保護不利的顧慮沒有必要，以此為由主張對該罪中“國有公司、企業”作擴大解釋的理由不足。
（二）國家控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業國有資產行為的定性
我們認為，國家控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業國有資產的行為依法可以構成國有公司人員濫用職權罪，對被告人童某、溫某、張某應以國有公司人員濫用職權罪定罪處罰。主要理由是：
1.童某、溫某、張某符合國有公司、企業人員濫用職權罪的主體特徵。國家出資企業包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。《2010年意見》第四條第一款的規定：“國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。”根據上述規定，國有控股、參股公司、企業的工作人員屬於國有公司、企業人員濫用職權罪的適格主體。本案發生時，被告人童某任神木支行行長、溫某任副行長，在神木支行從事組織、領導、監督、經營、管理工作；被告人張某任辦公室主任，在該行從事財務管理工作，屬於國有公司的工作人員，符合國有公司人員濫用職權罪的主體特徵。
2.童某、溫某、張某實施了濫用職權的行為。在案證據證實，神木支行行長童某、副行長溫某違反財務制度，授意辦公室主任張某向上級行工行榆林分行套取經費，並以春節過節費、季度獎勵、專項獎勵以及其他名義發給職工。根據工行相關財務制度和考核辦法，神木支行職工的基本工資、績效工資、福利費系由支行經考核後上報榆林分行，由分行審批後直接發放給職工。本案中，童某、溫某、張某以套取的經費發放福利費、獎金屬於重複發放、非正常發放，屬於國有公司、企業的工作人員濫用職權的行為。
3.童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失。《2010年意見》第四條第一款將刑法第一百六十八條關於“造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失”的表述解釋為“致使國家利益遭受重大損失”，故濫用職權造成國有控股、參股公司重大經濟損失的行為符合國有公司、企業人員濫用職權罪的客觀特徵。本案中，被告人童某等人向上級行套取資金併發放給職工總計123.29萬元的行為，對於神木支行而言，雖然沒有遭受實質損失，但由於工行實行的是統收統支的財務管理制度，各分支機構系向上級報賬，最終會體現為國家利益的損失。根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十六條的規定，造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的，即可認定為“致使國家利益遭受重大損失”，故應當認定本案童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失。
綜上，被告人童某、溫某、張某的行為構成國有公司人員濫用職權罪，某縣人民法院判決將公訴機關指控的私分國有資產罪變更為國有公司人員濫用職權罪，是正確的。
閱讀更多 天津二中院 的文章
