說明
不可抗力並非僅涉及合同領域，但為了方便討論，本文僅聚焦於合同糾紛。
問題的由來
“新冠肺炎疫情”突然來襲，為控制“新冠肺炎疫情”的漫延，國內各省市根據其疫情嚴重程度，分別採取了交通管制、經營限制、出行限制、封閉隔離、延長春節假期、禁止提前復工等一系列防控措施。就信貸業務而言，企業由於停工、停產，個人由於被隔離等原因沒了收入或收入減少，進而可能導致企業和個人無法按時償還銀行貸款，面臨借款違約的問題。
基於此，筆者認為我們有必要對新冠肺炎疫情下金融借款合同糾紛中能否適用不可抗力免責涉及的法律問題進行分析。就借貸糾紛而言，目前大家比較關心的問題有如下幾個：
1、“新冠肺炎疫情”是否屬於不可抗力？
2、金錢債務是否適用不可抗力免責的規則？
3、借款人貸款逾期，能否引用不可抗力免責？
4、借款人能不能依此要求解除借款合同？
不可抗力及其法律適用
（一）什麼是不可抗力？
我國《民法總則》180條和《合同法》117條均將不可抗力界定為不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
通說認為不可抗力分為兩類，一類是自然災害，例如地震、火山爆發、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海嘯、颱風等；一類是政府行為及社會異常事件，例如戰爭、武裝衝突、動亂、政府幹預、罷工等。
在實務中，某一客觀情況（事件）是否屬於不可抗力，應從以下三個方面綜合加以認定。
第一，不可預見性。這裡的不可預見是指有關當事人在訂立合同時，對這一客觀情況是否會發生是不可能預見到的。
第二，不能避免性。這裡的不能避免是指合同生效後，當事人對可能出現的客觀情況儘管採取了及時合理的措施，但客觀上並不能阻止這一情況的發生。
第三，不能克服性。大家需要注意，這裡需要克服的對象並不是不能預見、不能避免的客觀情況。在合同糾紛中，需要克服的對象指的是該客觀情況發生後所造成的合同履行障礙。
簡單來說，在滿足不能預見、不能避免這兩個基本前提下，如果由於相應客觀情況導致的履約障礙是不能克服的，導致履約不能，該客觀情況才能認定為不可抗力。如果該履約障礙是能克服的，就不能認定為不可抗力。
同一客觀情況（事件），在有的案件中能認定為不可抗力，但在其他案件中就不一定屬於不可抗力。例如，受地震影響，演出場館被震塌，文藝演出無法按時演出，對於因演出引發的糾紛地震就屬於不可抗力。但同樣是該次地震，如果該地震對買賣合同的履行沒有障礙，或者有履約障礙但障礙能克服，地震這一事件對此買賣合同糾紛就不屬於不可抗力。
綜上，在具體糾紛中判斷某一客觀情況是否構成不可抗力，應當根據具體情況具體判斷，必須同時具備上述三個要件才能認定為不可抗力，缺一不可。
（二）不可抗力的法律適用
根據《民法總則》第180條、《合同法》117條及《合同法》第94條的規定，不可抗力是法定的免責事由，當事人可部分或者全部免除責任，若因不可抗力導致合同目的不能實現的，當事人可解除合同。
在合同糾紛中，合同當事人因不可抗力不能履行合同義務，其法律效果分為兩種情況：
一是法院可根據不可抗力對合同履行的影響程度，部分或者全部免除違約者的責任；
二是當不可抗力致使不能實現合同目的時，合同當事人可以解除合同。（備註：因不可抗力解除合同要求很嚴格）
（三）適用不可抗力免責的基本要求
值得注意的是，根據相關規定，只有當不可抗力與不能履行合同義務之間存在因果關係時，合同當事人才能據此主張責任減免。據此，援引不可抗力免責需要滿足以下幾點：
第一，必須存在不可抗力，相應事件滿足三要素；
第二，不可抗力與不能履行合同義務有直接的因果關係；
第三，不可抗力在合同簽訂前已經發生或者當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任；
第四，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明；
第五，根據不可抗力的影響程度，部分或者全部免除責任，如果法律另有規定的除外。
（四）主要法律規定
《民法總則》第180條規定：
因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》117條規定：
因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。 本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
《合同法》118條規定：
當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
《合同法》94條規定：
有下列情形之一的，當事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
“新冠肺炎疫情”是否屬於不可抗力？
（一）初步分析
如上所述，“新冠肺炎疫情”是否能認定為不可抗力，應當結合糾紛的具體情況來進行判定，不可抗力應當滿足“不能預見、不能避免、不能克服”三要素。
本次“新冠肺炎疫情”作為突發性的公共衛生事件，目前已被國家衛生健康委員會納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病。世衛組織也將新型冠狀病毒感染肺炎疫情定性為國際關注的突發公共衛生事件。
從法律上分析，新冠肺炎作為一種突發性的公共衛生事件，在全國範圍內爆發並向世界漫延，不僅當事人不能預見、不能避免，即便具有廣博醫學知識的醫學專家也無法預見、不能避免，因此其具有不能預見、不能避免這兩個特徵是顯而易見的。
對此，2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉在回答記者提問時也指出：“當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。”
但據此是否就能認定在所有合同糾紛中“新冠肺炎疫情”均屬於不可抗力呢？這樣理解是不對的，“新冠肺炎疫情”具備不能預見性和不能避免性只能說明其具備被認定為不可抗力的可能，在具體個案中，其能否被認定為不可抗力，關鍵還得根據糾紛的具體情況，判斷是否具備
“不可克服性”。法工委的意見也明確了“對於因此不能履行合同的當事人”，才屬於不可抗力。如果履約障礙能克服，未達到“不能克服”的程度，就不能認定為不可抗力。具體到個案中，應當重點考量疫情及政府管控措施對合同履行的影響程度進行判斷是否屬於不可抗力，考量因素包括所屬行業、合同標的、履約時間、履約地點、所在地防控措施嚴格程度、與疫情嚴重地的關係密切程度等，只有因疫情導致的履約障礙無法克服，“不能履行合同”才能適用不可抗力免責的規則。
舉例說明一下：
例如，某公司委託某個人設計師設計一個公司LOGO，除非其患病被隔離治療，其居家隔離也能完成設計任務，如其未按照委託合同交付設計作品，其就不能以不可抗力要求免責。但是，我們換一種情形就不一樣了，例如，某業主和裝修簽訂了房屋裝修合同，但由於所在小區進行封閉管理，導致工期延誤，裝修公司就可以援引不可抗力要求免責。
（二）2003年非典時的規定
此外，本次疫情和2003年的“非典”有相似之處，針對非典疫情，2003年最高人民法院發佈的《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（以下簡稱《非典通知》，現已廢止）第三條第（三）款規定：“由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
在《非典通知》中，最高院也強調了，只有在受疫情影響達到“不能履行”的程度，才能按照《合同法》第117條和第118條的規定處理。雖然上述通知已經失效，但其規定的精神在新的規定出臺之前仍具有一定的指導意義。
根據該通知的精神，在特定糾紛中，如果滿足上述條件，“新冠肺炎疫情”應當認定為不可抗力。
（三）浙江高院的最新規定
浙江省高院在2020年2月11日針對本次疫情出臺了《關於規範涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》（以下簡稱《實施意見》）。
根據《實施意見》第二條第3款的規定，“確因政府及有關部門為防控疫情而採取行政措施導致合同不能履行，或者由於疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，當事人主張減輕或者免除自身的法律責任的，應當依法按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
《實施意見》的規定，延續了《非典通知》的精神，對其他地方的法院也有一定的借鑑意義
綜上，從法律的角度來看， “新冠肺炎疫情”這一事件有被認定為不可抗力的可能。在具體合同糾紛中是否構成不可抗力，應當結合具體情況來認定，應根據雙方簽訂合同的目的、合同履行情況尤其是“新冠病毒肺炎”對合同履行的影響程度是否達到“不能克服”的程度來進行判斷。主流觀點認為，只有因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，才能適用不可抗力免責的規定。
以疫情為不可抗力為由要求免責的裁判思路
筆者認為，最高院的《非典通知》（備註：現已廢止，但其精神有借鑑意義）的規定與浙江高院的《實施意見》的處理思路對這類糾紛的審理具有很高的借鑑意義。
（一）《非典通知》的裁判思路
《非典通知》第三條第（三）款規定：“由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行 ，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
該通知區分了兩種情況，一是由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理；二是因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，適用不可抗力。
對於第一種情形，已經被2009年《合同法司法解釋二》第26條的規定的情勢變更原則所確立，該條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
司法實踐中，與新冠疫情近似的非典疫情期間，法院也有很多相關的案例確認此類疫情為不可抗力。
例如2003年杭州鴻藝文化傳播公司邀請周華健等歌星於4月在黃龍體育中心舉辦“2003龍禧之夜”演唱會。廈門奮發（FUN）公司花23萬元買下演唱會的冠名權，並付了3萬元定金。因全國爆發非典疫情，杭州市政府發文暫停公共場所大型活動，原定演唱會取消。“奮發”狀告“鴻藝”違約，要求退兩倍定金。西湖區法院認為，非典不能預見和避免，是不可抗力，判決“鴻藝”免除責任，但要退回定金。
備註：在這個案例中，由於政府行為導致原演唱會取消，合同不能履行，法院應按照《合同法》第117條和第118條的規定處理
（二）浙江高院的裁判思路
《實施意見》是本次疫情爆發之後浙江高院針對本次疫情發佈的，對這類糾紛的解決具有非常大的參考意義。《實施意見》第二條依法妥善審理有關合同糾紛案件部分針對上述問題作出瞭如下規定：
該條第1款規定：疫情期間合同可以履行的，鼓勵合同繼續履行，當事人主張解除合同的，一般不予支持．一方可以履行而拒絕履行的，另一方可依照《中華人民共和國合同法》相關規定，要求其承擔相應違約責任。
該條第2款規定：由於疫情原因，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，依照《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》等規定對相關情形進行認定。
該條第3款規定：確因政府及有關部門為防控疫情而採取行政措施導致合同不能履行，或者由於疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，當事人主張減輕或者免除自身的法律責任的，應當依法按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。
該條第4款規定：當事人以不可抗力為由主張部分或者全部免除責任的，仍應提供證據證明其已盡到通知義務，以減輕可能給對方造成的損失。當事人違約後，對方沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
總結：在這一問題上，《實施意見》的裁判思路和《非典通知》的裁判思路是一樣的。只有當疫情及其防控措施直接影響合同義務的履行時合同當事人才有可能適用不可抗力主張減免違約責任。如果只是間接影響，比如疫情及其防控措施導致營商環境不佳，營商環境不佳導致借款人無力還款從而出現逾期，這屬於間接影響，不適用不可抗力免責。
在處理此類糾紛時，具體原則如下：
第一，合同可以履行的，鼓勵合同繼續履行，當事人主張解除合同的，一般不予支持；
第二，由於疫情原因，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，按照《合同法司法解釋二》26條規定的情勢變更原則處理；
第三，確因政府及有關部門為防控疫情而採取行政措施導致合同不能履行，或者由於疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，當事人主張減輕或者免除自身的法律責任的，應當依法按照《合同法》第117條和第118的規定妥善處理。
借款人逾期能否以不可抗力為由要求免責？
根據上面的分析，“新冠肺炎疫情”能否認定為不可抗力，應當根據糾紛的具體情況來認定。在借貸糾紛中，如果借款人受“新冠肺炎疫情”的影響導致收入減少出現逾期，能否以不可抗力為由要求免責呢？
01
一個關鍵問題
《合同法》117條和118條規定在《合同法》第七章，這一章是關於違約責任的規定。根據《合同法》第107條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任”。因此，違約方承擔違約責任並不要求當事人存在過錯，只是在117條中才規定了因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。
由此可見，我國合同法在整體上是採取嚴格責任歸責原則，如果不存在不可抗力這一免責事由，無論違約方是否存在過錯，都不能得以免除責任。並且需要注意，這裡的免責，免去的是違約責任，不是基於合同應當履行的義務。只要合同沒變更或解除，雙方就應當繼續按照合同履行相應義務。
從審判的角度，法院也以鼓勵交易，鼓勵合同履行為第一原則。
02
金錢債務是否適用不可抗力免責規則？
債務可以分為金錢債務和非金錢債務，金錢債務的基本特徵就是給付金錢。
根據前面的分析，不可抗力的適用需以因果關係為前提，只有當相應事件對合同履行造成直接影響，形成履行障礙，且履行障礙不能克服時，才可以適用不可抗力的相關規定來減免責任。
就借貸糾紛而言，借貸糾紛屬於金錢債務。依通說，金錢債務一般不適用不可抗力免責條款。根據《合同法》第109條的規定，“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”《合同法》第110條規定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但法律上或事實上不能履行的除外。”
也就是說，對非金錢債務法律上或事實上不能履行時，則對方可以不要求實際履行。對金錢債務違約方承擔的違約責任是繼續履行，不會發生履行不能。在民法理論上，對於金錢債務而言，債務人負有無限責任，應當以其現在及將來的一切財產，來承擔全部的償還責任。（注：《債法總論》史尚寬著 P378 中國政法大學出版社 2000版）
不可抗力免責規則，實際上就是傳統債法體系中的嗣後客觀不能，而客觀不能並不是指合同當事人的不能，而是指一般人皆不能履行。金錢債務並不存在履行上的客觀不能，不能以不可抗力主張免責。
對於金融借款合同糾紛，借款人作為債務人負有償還借款本息的義務。在疫情期間，雖然各級政府採取了封城、隔離等一系列防控措施，可能會導致部分地區的銀行網點也暫停營業，但並不影響借款人通過網銀、ATM轉賬等其他方式還款，這些困難不屬於不能克服的履約障礙，即疫情不會導致借款人合同義務履行不能，即便借款人因收入減少無力還款也不能以不可抗力為由主張減免違約責任。
以房貸為例，疫情可能會導致借款人收入減少，但並不等於借款人就事實上履行不能，因為購房人還有其他財產來履行貸款債務（比如賣房還債，因為這房本來就是從銀行借錢買的）。另外，現在沒有履約能力，不代表未來沒有。
綜上，因疫情導致遲延履行金錢債務的，一般不能適用《合同法》第117條予以免責，特別是在可以援引《合同法》的其他規則予以公平處理的情況下。
我們看一個典型判例。
【案例索引】徐耀與謝文發、李國英民間借貸糾紛， 瀏陽市人民法院（2018）湘0181民初1567號
瀏陽市人民法院認為：免除不履行合同的責任應當具備兩項條件：一是有不可抗力事件發生；二是不能履行合同是因為該事件的發生，且兩者互為因果缺一不可。本案中，洪水災害確實影響了被告謝文發的正常生產經營活動，但與本案合同的履行並無直接關係。且根據“金錢債務一般不適用不可抗力免責條款”這一理論通說和實踐共識，被告謝文發在生產經營活動中的風險只能由其自行承擔，而不能以不可抗力事件為由將風險轉嫁給借款的出借方。故，本院對被告謝文發關於因不可抗力而免除違約責任的抗辯觀點不予採納。
03
監管部門最新政策解讀
針對本次疫情，2020年1月26日，銀保監會發布《關於加強銀行業保險業金融服務配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監辦發〔2020〕10號），對金融機構全力配合做好疫情防控工作進行了部署。
通知對個人還貸違約風險規定：
對受疫情影響暫時失去收入來源的人群，要在信貸政策上予以適當傾斜，靈活調整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排，合理延後還款期限。
通知對企業還貸違約風險規定：
對於受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅遊等行業，以及有發展前景但暫時受困的企業，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。
根據該通知，以針對個人違約風險來說，有兩點需要注意：
一是僅針對“對受疫情影響暫時失去收入來源的人群”，記住，不是針對所有人；二是即便屬於上述人群，也得跟金融機構協商一致，如確實屬於上述人群，可靈活調整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排，合理延後還款期限，並不是說這錢就不用還了。
對此竟然有人認為，現在發生疫情，欠銀行的錢就不用還了，這種想法太天真了。
提示：建議符合條件的借款人應當積極和銀行溝通，提供符合條件的相關證據，如果未與銀行就延期還款協商一致出現逾期，應當承擔相應違約責任。當然，因為這次疫情影響面比較大，不排除即便未協商一致出現逾期，金融機構在瞭解相關情況後主動給與責任減免。
我們看一個發生在非典時期的典型案例
【案例索引】王挺等與中國農業銀行廣東省分行營業部等擔保借款合同糾紛上訴案，廣州市中級人民法院（2005）穗中法民二終字第1150號
廣州中院認為：眾所周知，“非典”疫情大規模爆發於2003年上半年，本案貸款發放時“非典”疫情已經爆發，故對本案當事人而言，“非典”疫情不具備不可抗力“不可預見”的條件；同時，不論是“非典”、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行並不產生任何直接、必然的影響，故不應認定為是導致三上訴人違約的原因，因此，三上訴人以不可抗力為由上訴主張減免民事責任，本院不予支持。
綜上，筆者認為，在借貸糾紛中，借款人逾期之後，一般不能以疫情為不可抗力為由要求減輕或免除責任。
備註：本文8000多字，其實關於這個話題還有一些值得探討的問題，比如：
1、疫情期間，借款人能否依據情勢變更原則請求法院變更或解除借款合同？
2、不可抗力與情勢變更的關係？
3、面對疫情，銀行的應對策略？
對於這些問題筆者會另行撰寫文章，敬請關注。
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