——连云港市远通房地产开发有限公司与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
作者 孔令昌 律师
案例来源
中国裁判文书网，最高人民法院（2017）最高法民终20号
关键词 建设工程施工合同 工程质量 工程款支付
裁判摘要
远通公司在与南通二建就案涉工程签订《退场协议书》及办理退场交接时未提出南通二建施工质量不合格，案涉工程在南通二建退场后已有其他施工人进场施工，且远通公司向一审法院提交工程质量鉴定申请后又撤回申请，并在一审法院组织听证中确认对工程质量不再提出异议，之后其又提出案涉工程施工质量不合格，有违诚信原则。
相关法条
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第十条
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条
基本案情
2010年9月19日，远通公司（甲方）与南通二建（乙方）签订《东方海逸豪园总承包合作协议》，由乙方总承包建设。2011年6月1日，双方就"东方海逸豪园"小区工程签订一份建设工程施工合同，约定了工程内容；工程质量标准为合格（要求达到优质结构）等。至结构封顶时，发包人须支付70%的工程款（未按合同约定未付部分的工程进度款利息按承包人内部贷款利息标准由发包人承担，但折算后的年利率不超过15%）。
因远通公司未能按照合同约定和施工中达成的补充协议及备忘录支付进度款，，南通二建于2014年5月16日致函远通公司称，若远通公司在2014年5月20日前仍未按前述备忘录约定的节点和金额付清已到期的款项，南通二建将直接依法解除合同，由此造成的全部责任由远通公司承担。此函由邮政快递于2014年5月17日下午送达远通公司。
后南通二建于2014年6月10日向一审法院起诉，要求解除合同并支付工程款及利息。
2014年9月18日，一审庭审中，远通公司同意终止双方的建设工程施工合同。2014年11月13日，双方签订《退场协议书》。远通公司在诉讼过程中申请对案涉工程施工质量进行鉴定后，又以双方当事人于2014年11月14日就外墙干挂花岗岩等事宜达成《"东方海逸豪园"分项工程相关事宜补充协议》为由，向一审法院撤回了工程质量鉴定申请，工程质量鉴定委托终止。本案一审诉讼过程中，南通二建申请对其已完工程造价进行鉴定，远通公司同意鉴定。后双方当事人庭外自行共同委托德晖公司对南通二建退场前已完工程量进行审核。德晖公司于2014年11月14日出具连德咨（2014）第025号《东方海逸豪园A、B、C、D、E楼、超市及地下室工程结算审计报告》。该咨询报告载明，案涉工程退场前已完工程量确定为287388082.64元。远通公司、南通二建的经办人于2014年11月14日在该审计报告中的《工程结算审定单》上签字并加盖了双方单位公章。
远通公司在二审上诉中主张：案涉工程质量不合格，南通二建拒不整改，远通公司有权停止支付工程款。远通公司已向一审法院提供案涉工程质量不合格的证据，南通二建不认可，应由其提起工程质量鉴定申请。一审法院以远通公司撤回工程质量鉴定申请推定工程质量合格错误。
争议焦点
1、本案建设工程施工质量是否合格，案涉工程款是否具备付款条件？
裁判结果及理由
1、本案建设工程施工质量是否合格，案涉工程款是否具备付款条件？
一审江苏省高级人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定："建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。"本案双方施工合同终止后，远通公司以已完工程质量不合格为由拒付工程款，一审法院根据远通公司的申请启动了工程质量鉴定。在鉴定机构初次勘验现场后，远通公司又以双方当事人就干挂花岗岩部分达成2014年11月14日补充协议为由，申请撤回工程质量鉴定申请。从协议内容看，双方约定的"工程质量达到合格再付工程款，并以连云港市质量监督站验收为准"仅指外墙干挂花岗岩，而非南通二建全部已完工程。本案系在工程没有全部竣工的情况下提前终止合同，双方2014年11月17日完成退场交接后，远通公司已着手后续施工，目前仅凭远通公司举证的照片和公证书不足以认定南通二建已完工程施工质量不合格，远通公司以此为由拒付全部工程款不应得到支持。
二审最高人民法院认为：关于案涉工程施工质量是否合格。远通公司在与南通二建就案涉工程签订《退场协议书》及办理退场交接时未提出南通二建施工质量不合格，案涉工程在南通二建退场后已有其他施工人进场施工，且远通公司向一审法院提交工程质量鉴定申请后又撤回申请，并在一审法院组织听证中确认对工程质量不再提出异议，之后其又提出案涉工程施工质量不合格，有违诚信原则。其在二审中提交的《公证书》《工程暂停令》《监理工程师通知单（质量控制类）》《监理工程师通知单（安全文明类）》等也不能证明案涉工程施工质量不合格。故对其关于案涉工程施工质量不合格的上诉主张，本院不予支持。
远通公司关于案涉工程质量不合格的上诉理由不能成立，其以工程质量不合格为由，提出不应支付工程款的主张，自然亦不能成立。
律师评析
本案的争议问题之一是涉案工程的施工质量是否合格，工程款是否具备支付的条件，如果发包人以建设工程质量不合格为由，拒绝支付工程款的，由谁承担举证责任的问题，现分析如下：
一、建设工程质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定："建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。"
第十条第一款规定："建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。"
根据以上规定，无论建设工程施工合同是否有效，只要建设工程质量不合格的，经过修复后仍然竣工验收不合格的，承包人无权请求支付工程款，发包人也有权拒绝支付工程款。这是因为在工程施工合同中，工程施工质量一直最重要的要求，是判断是否完全履行合同的标准，体现了法律对于工程施工合同规范的价值倾向。
二、发包人以建设工程质量不合格为由，拒绝支付工程款的，要承担举证责任
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条的规定，建设工程质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则，发包人如果主张工程质量不合格，拒绝支付工程款的，发包人应该对工程质量不合格承担举证责任。
因而，发包人主张建设工程质量不合格，并拒付工程款的，应由其承担举证的责任。
（作者简介：孔令昌律师，合伙人，北京大学法学院法律硕士；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）起草组成员，《建设工程施工合同（示范文本GF-2013-0201）使用指南》编委；主要著述《完善个人所得税自行申报办法的建议》、《常用合同签约技巧与范本大全》、《军队房地产法律实务》、《法院审理房地产案件观点集成》等）
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