《外商投資法》之“平等”——平等適用、平等對待、平等參與

“平等”是個關鍵詞。本篇涉及平等適用、平等對待、平等參與,第二十二條規定的平等協商確定技術合作條件留待之後的篇目。

“平等適用”支持政策

《外商投資法》第九條規定:“外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策。”

《外商投資法實施條例》第六條對平等適用的內容做了明確:“政府及其有關部門在政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質許可、標準制定、項目申報、人力資源政策等方面,應當依法平等對待外商投資企業和內資企業。”平等適用不應理解為所有政策措施完全相同。例如,對於外商投資企業的外籍員工或者外國投資者,如監管部門在審核身份證明時要求領事認證,應該不屬於歧視性措施。目前有些地區試行“承諾即入制”,如湖北自貿試驗區的“企業承諾制+容缺審查制”,對於全國範圍內投資政策措施的便利化具有示範作用。

這一條的執行註定會引發關注。支持企業發展的各項政策,是否包括補貼?補貼是中國近些年來飽受美歐指責的政府措施,例如美國的301報告就指稱中國給特殊企業補貼和資金支持,而如果補貼平等適用於外商投資企業,是否可以在一定程度上消弭此類指責?《外商投資法實施條例》中的“內資企業”,從字面意義上看,應該包括“國企”,那麼是否能平等對待外商投資企業和國有企業,應是關注重點。

進而言之,外商投資企業中的中外合資合作等形式,中方出資者是國資還是私人資本、中方出資者的股權比例和實際控制程度,對適用各項支持政策是否會有影響?

又及,《外商投資法》第十三條規定了境內特殊經濟區域的試驗性外商投資政策措施,其中不可避免包括優惠措施,第十四條又規定在特定行業、領域、地區投資的外國投資者、外商投資企業可以依法享有優惠待遇,是否會刺激新的外商優惠政策措施競爭,而且第十三條、十四條對外商投資的特殊優惠規定是否與第九條所規定的“平等適用”支持企業發展的各項政策相悖?或曰,外商投資優惠措施是否可以反向“平等適用”於純內資企業?第九條與第十三條、十四條的關係,值得研究。是否將第十三條、十四條視為第九條的例外?而如果是第十三、十四條是第九條的例外,當境內特殊經濟區域和特定行業、領域、地區也制定了對內資企業的投資優惠措施,而這些優惠措施在某些方面比給予外商投資企業的優惠,是否也例外於第九條?條款間關係,有待明確。

政府採購中“平等對待”

《外商投資法》第十六條規定,政府採購依法平等對待外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務。外商投資企業是中國企業,其在中國境內生產的貨物、建設的工程或者提供的服務屬於《中華人民共和國政府採購法》第十條規定的“本國貨物、工程和服務”,在政府採購中應該獲得平等對待。

《外商投資法實施條例》進一步細化了第十六條,明確了平等對待的具體方面,包括政府採購信息發佈、供應商條件確定和資格審查、評標標準等方面,規定不得以所有制形式、組織形式、股權結構、投資者國別、產品或服務品牌以及其他不合理的條件對供應商予以限定。《外商投資法實施條例》第四十二條進而規定,政府採購的採購人、採購代理機構以不合理的條件對外商投資企業實行差別待遇或者歧視待遇的,依照政府採購法及其實施條例的規定追究其法律責任,影響或者可能影響中標、成交結果的,依照政府採購法及其實施條例的規定處理,政府採購監督管理部門對外商投資企業的投訴逾期未作處理的,還要對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

在政府採購的平等對待上,規則還是比較健全的。

“平等參與”標準制定

平等對待還體現在標準制定上。《外商投資法》第十五條規定:“國家保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作,強化標準制定的信息公開和社會監督。”《外商投資法實施條例》進一步明確,平等參與標準制定工作的範圍包括“國家標準、行業標準、地方標準和團體標準”,並賦予外商投資企業向標準化行政主管部門和有關行政主管部門提出標準的立項建議權。

《外商投資法實施條例》第四十一條進一步規定,對制定或者實施有關政策不依法平等對待外商投資企業和內資企業、違法限制外商投資企業平等參與標準制定、修訂工作或者專門針對外商投資企業適用高於強制性標準的技術要求的政府和有關部門及其工作人員,依法依規追究責任。

《外商投資法》之“平等”——平等適用、平等對待、平等參與

值得注意的是,2019年10月22日,中國為進一步優化營商環境頒行了專門行政法規《優化營商環境條例》,重點是“確立對內外資企業等各類市場主體一視同仁的營商環境基本制度規範”,可以與前述外商投資法律制度參照學習研究。


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