案例简介：2018年12月5日，酒店旅客办理退房后离开。之后，酒店员工对房间进行清洁，在清洁过程中发现旅客未使用酒店为其免费提供的一次性用品，该员工便将其放入自己的包里，准备带走。次日，酒店发现这一事情以后，依据酒店规章制度第34条“员工盗窃、侵吞公款公物、营私舞弊者及接受贿赂者，视为严重违反公司纪律，予以解除劳动合同。”与该员工解除了劳动合同。之后，员工提起劳动仲裁，请求判令酒店违法解除劳动合同，支付赔偿金。
针对对这一案例，您怎么看？
笔者认为，这里涉及三个主要问题：一是酒店员工带走旅客未使用的一次性用品是否属于盗窃行为？二是酒店以严重违反规章制度为由与该员工解除劳动合同是否合法？三是公司以“严重违反公司规章制度”为由与员工解除劳动合同的，需要注意些什么？(说明：该案件来自“子非鱼说劳动法”群中讨论，有的观点来自群友意见，在此，特别致谢！)
一、 酒店员工带走旅客未使用的一次性用品是否属于盗窃行为？
（一） 何为“盗窃”？
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
在判断员工行为是否属于盗窃时，我们需要注意以下方面：
1. 盗窃行为以非法占有为目的。
“非法占有”是指行为人实施该行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过该行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制。
2.盗窃以秘密窃取的方式，侵犯了公、私财物所有权。
所谓“所有权”是指所有人依法对自己财产所享有的占有，使用，收益和处分的权利。“公私财物”是指国家、集体的公共财产以及公民的个人财产。其特征通常表现为：具有一定的经济价值，能够被人所控制、占有，能被移动，他人财物。
3.注意将盗窃行为与《刑法》上“盗窃罪”的区分。
盗窃罪的客观方面表现为行为人秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。这里的“数额较大”是指个人盗窃公私财物价值人民币1千元至3千元以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其数额较大的起点为25份。若员工盗窃行为构成《刑法》上的盗窃罪，被依法追究刑事责任的，用人单位可依据《劳动合同法》第39条第（六）项都规定与之解除劳动合同。
而本文所要讨论的是员工盗窃行为尚不构成盗窃罪或该员工未被追究刑事责任时，用人单位能否依据公司规章制度的规定与该员工解除劳动合同。
（二） 旅客退房后，酒店员工私自拿走旅客房间内未使用的酒店免费提供的一次性用品，是否构成盗窃？
判断该行为是否属于盗窃的关键在于对该一次性用品的所有权的认定。有人主张“一次性用品是酒店为旅客免费提供的，旅客入住以后，这些一次性用品的所有权应由旅客享有。旅客办理退房离开，便丢弃了对该一次性用品的所有权，员工将其拿走，不属于侵犯他人所有权的行为，不应认定为盗窃。”一些人不赞同该观点，认为一次性用品位于酒店客房内，旅客离开后，该一次性用品的所有权应归酒店所有，员工私自拿走该一次性用品的，侵犯了酒店对该物的所有权，属于盗窃行为。
另外，有人指出“服务合同”这一关键点。即旅客向酒店交纳住宿费、酒店同意旅客入住该酒店，双方即形成服务合同关系。这一服务合同的最主要部分就是旅客对房间的使用，这实际上是对房间的租赁关系，客房内的随附物品一般也被认为是租赁物的组成部分，旅客对于客房内的床、家具、电器、洗漱用品等大都可以自由的使用，物品明示表明需另付费的除外。因此旅客对酒店提供的设施、物品享有使用权而非所有权。旅客离开以后，其房间内未使用的一次性物品的所有权，依旧属于酒店。员工私自拿走未使用的一次性用品的，侵犯了酒店对该物品的所有权，应认定为盗窃行为。
二、 酒店以严重违反规章制度为由与该员工解除劳动合同是否合法？
（一） 何为“严重违反规章制度”？
1.规章制度的重要性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说合法有效的规章制度可视为公司的“内部法”，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。
2.“严重违反规章制度”的判断。我国《劳动合同法》将“严重违反规章制度”的具体情形交由用人单位规定，故用人单位通过民主程序制定的规章制度中明确了属于“严重违反”的具体情形，便可作为主要的判断依据。
（二）员工的盗窃行为是否属于严重违反规章制度？
该案中，酒店规章制度规定“员工盗窃、侵吞公款公物、营私舞弊者及接受贿赂者，视为严重违反公司纪律，予以解除劳动合同。”依据该规章的规定，员工的盗窃行为应属于严重为规范规章制度。但实务中，法院对于这类案件存在不同的处理意见：
一种意见认为：对于劳动者盗窃行为是否严重违反规章制度的判断需从物品价值、情节、过错程度以及给公司造成的损害后果上看。用人单位规章制度中不区分物品价值、情节及造成的损害程度等，而统一适用解除劳动合同这一处罚的，可操作性不强。用人单位依据此类规定与劳动者解除劳动合同关系的，属于违法解除劳动合同，应当向员工支付赔偿金。
类似判决可参见： (2019)粤03民终13044号；(2016)苏05民终3244号；(2016)苏02民终4370号；(2015)东中法民五终字第1964号。
另一种意见则认为，劳动者的诚信义务属于劳动者最基本的职业操守，劳动者的不诚信行为对用人单位造成的危害后果根本无法也不应当以数额大小及次数来衡量，故物品价值大小、违纪的次数，不影响违纪行为的认定。只要用人单位规章制度的制定经过民主、公示程序，内容设计不违反法律强制性规定的，用人单位便可依据规章制度的规定与该员工解除劳动合同。
类似判决可参见： (2018)沪01民终2932号；(2017)沪01民终6470号；(2017)粤04民终543号；(2011)二中保民终字第209号。
笔者认为，虽然《劳动合同法》第39条承认用人单位基于生产经营自主权可以与严重破坏正常生产经营秩序的劳动者解除劳动合同，但为了防止用人单位借规章制度的制定，恶意扩大单方解除合同的范围，充分保障处于弱势地位的劳动者的合法权益，需要判断用人单位制定的规章制度是否符合国家法律、行政法规及政策规定，是否符合公平正义的精神，是否符合罚过相当的原则。如果用人单位的规章制度本身于法不符、于理相悖，那么它就不能以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同。回到本案，酒店员工盗窃酒店一次性用品，该物品价值不大，未给酒店造成严重的损害后果，故无法得出该员工严重违反规章制度的结论。
三、 公司以“严重违反公司规章制度”为由与员工解除劳动合同的，需要注意些什么？
（一）建议用人单位对企业用工管理制度进行规范管理，按照《劳动合同法》第4条的规定严格履行民主与公示程序。
注意：1.员工手册仅经过工会审核，未经全体职工或职工代表讨论并提出意见的，不应视为履行了民主程序。2.用人单位未经民主程序而单方面变更规章制度无效。3.用人单位在制定规章制度过程中必须留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据，包括会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。
（二）制定公平、合理的规章制度，保障规章制度、员工手册在内容上不违法。建议结合一般社会人认知和行业惯例共同确定，在规章制度中明确违反规章制度 “严重性”的认定标准。
（三）向劳动者公示或告知规章制度、员工手册。用人单位可采取公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴法、留存员工手册发放签收的记录、规章制度培训签到记录等方式进行公示或告知。注意保留劳动者确认的证据。
（四）一般法院会从劳动者实施行为的主观过错程度、重复频率、以及给用人单位造成损失的大小等方面认定劳动者的行为是否达到“严重”的程度，需要用人单位注意保留相关证据，包括但不限于劳动者违纪行为录音录像、经签收的书面说明等证据、规章制度经民主程序制定的证据，通知劳动者本人及工会的证据。
（五）合法解除劳动合同。用人单位若解除劳动关系的，应提前将理由通知工会并备案，若用人单位尚未建立工会的，可以通知用人单位所在地的工会。制作并送达书面解除劳动合同通知书。解除劳动合同通知书应写明用人单位解除劳动合同的事实、理由及依据。
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