正当防卫一个“古老”的话题，但是每一次正当防卫案件的发生及处理，都会给这一话题赋予崭新的内容。网民（民众）对正当防卫的期待与司法机关的认定，历经旷日持久交锋后，最终，司法终将回归理性，这正是“司法民主”的体现之一。不过，对于正当防卫案认定时间拖得太久，对防卫人来说不公平，一定程度上也使得民众在正当防卫面前缩手缩脚，甚至止步，不敢作为。以下笔者就标题问题及处理对策展开论述。

网民（民众）视野中的正当防卫

笔者近段时间来，连续发表了六篇关于正当防卫方面的文章，读者反应不一，正面负面的评论都有。据此，笔者整理总结了网民相关观点，有担忧、有期待、也有对该制度的不满。不管怎么说，民众的情感是朴素的，对法的要求往往基于自身利益考量，大局观点相对淡薄，如前段时间发生的，十三岁男孩杀死十岁女孩的案件，这原来为低概率的个案，民众要求修改刑事责任年龄的呼声异常高涨，甚至有的怀疑我们国家的刑法制度不合理，纷纷要求效仿外国法律，要求十岁就负刑事责任。当我国现有法律理论与其观点相佐时，又说什么都学外国的，在我国根本不适用等。以上旨在说明，民众往往对法的期待过高，当法不能完全满足自已期待时，难免观点偏激，实属正常。在我国，法是广大人民根本利益的体现，人民的期待就是法的任务，法必将随着社会生活的变化而适时修改，与人民的要求相一致。

01 网民（民众）眼中的正当防卫为无过当的正当防卫

网民行侠客说：好几个人一起打我，如果我反击还要考虑会不会过当，早就被人打死了。

网民一生平安说：既然正当防卫是正义的行为，法律就不应该设置什么限度。

网民一哥说：如果正当防卫有限度要求，那只有法律专家或法官能实施正当防卫，我可不敢。

网民天涯说：我知道正当防卫是正义行为，但我不想坐牢，就算最后不判我刑，我也要在看守所煎熬一段时间。

网民春天的故事说：我家没矿，路见不平我也不会一声吼，那有什么正当防卫?

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02 网民（民众）要求对非法侵入住宅打人者可以实施无过当防卫

网民海子说：如果有人敢私闯民宅打人，我肯定会毫不犹豫反击，不管是否过当。

网民安邦说：私闯民宅就和侵犯领土一样，难道打死侵略者还要负法律责任?

网民海哭的声音说：在美国那怕误入民宅被打死都不需要负刑事责任,呼吁借鉴美国的《城堡法案》和不《不退让法案》。

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03 也有的网民对正当防卫条件要求过于苛刻

网民朱某正说：唐雪开门主动迎敌，由“被动防御”变为“主动出击”，性质发生了根本变化，谈何正当防卫?连防御都不是，又谈何正当防卫?

唐雪开门之前，尽管可能存在危险，但是不法侵害行为尚未实际发生，唐雪完全可以选择报警，再等待防御。

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对于网民的评述，笔者不敢苟同，有的评论能够说明现行的正当防卫制度存在一定的缺陷，规定过于原则，民众适用起来有难度，尤其对于正当防卫界限难以把握。

更多的是对正当防卫理论错误理解，正当防卫是正“正对不正”的行为，因此，我国刑法正当防卫理论，对于防卫人的要求已经非常低了，即使防卫过当的情况下，也可以减轻或免除处罚，对严重危及人身安全的暴力性犯罪，刑法赋予公民无限防卫权，至于不法行为的性质，并不难判断，按照普通人的看法，是轻微的暴力、伤害性暴力或致命性暴力，完全可以作出基本判断。

既然正当防卫是正“正对不正”的行为，是法律所提倡和鼓励的，因此，“法不得向不法低头”这古老法彦告诉我们，面对不法侵害时，无须退让，更无须被动防御，对不法行为主动出击正是正当防卫精华所在，对不法行为的主动出击是最好的防御。敌人已打到国境线上了，在破坏界碑了（砍门），且唐雪开门，已受到对方打击，不法侵害尚未发生?面对不法侵害，即使可以选择报警，也可以不选择而直接实施防卫。

从网民呼吁借鉴《城堡法案》和《不退让法案》有一定道理，在不法侵害面前不退让，也是我国正当防卫制度所要求的，但类似于城堡法案，我国目前尚没有想法规定或指导性案例，家是人们享受天伦之乐的私人领地，网友把家比人领土，很有道理。笔者认为，对于非法侵入他人住宅行为，我国刑法已有规制，但对于非法侵入他人住宅后打人或毁坏财物的行为，现行法只能认定为故意伤害或故意毁坏财物，如果对此行为实施正当防卫，都有限度的要求，因此，笔者建议：

司法机关对正当防卫的认定

目前，我国司法机关对正当防卫案件的认定非常少，有的法院一年甚至不认定一个正当防卫案件，至于在公安或检察院被认定正当防卫的案件更是非常罕见。更本来是正当防卫的案件，基于种种原因被认定为防卫过当，一方面安抚了被防卫人，另一方面让防卫人蒙冤。这种做法，既冤枉了好人，也放过了坏人，对法的权威及尊严破坏性极大。

细数自于欢案以来，最高法连续发布正当防卫方面的指导性案例，正当防卫案件的认定上越来越合理，民众在一定程度上对正当防卫有了信心，但仍心存疑虑，仍有大量网民认为：是不是正当防卫法官说了算，就算最后认定为正当防卫，我也要在看守所渡过漫长的几个月。这说明，目前，在正当防卫的认定上仍不尽如人意，存在严重滞后的问题，即使人们想实施正当防卫，基于防卫人的成本太高，也只能望而止步。如有的网民说，我不会选择正当防卫，我会视而不见，然后回家打电话报警。

原因及对策

01 正当防卫不能被准确及时认定的原因

刑法理论滞后，也是导致正当防卫难以及时认定的原因，传统刑法理论对于案件的认定，在主客观要件具备后，就完全对犯罪的认定，面正当防卫只是犯罪的排除事由。既然行为被认定为犯罪，公安机关第一时间当然要把嫌疑人送进看守所，至于排除犯罪可能只能等到法院去认定了，这没有问题。这样一来，正当防卫被认定的时间会拖得很久，就算最后被认定为正当防卫，防卫人也被关押几个月了。谁还敢去正当防卫，于是便产生多一事不如少一事的观念。

新的刑法理论，把正当防卫作为违法阻却事由，在违法面（客观）层面就排除了行为的违法性，即行为根本就没有法益侵犯性，公安机关不立案理由“没有犯罪事实”便是没有法益侵犯性的应有之义，正当防卫阻却违法，当然不是犯罪行为，也就没有犯罪事实。但面对一个有人死亡的案发现场，公安机关要在短时间内作出正当防卫的判断，的确是一项技术活，需要工作的高效率，对执法主体的法律水平要求也很高。

正当防卫案件被认定的只所以非常少，既有内生原因，也有来自外界的压力，一个正当防卫案件，被防卫人往往非死即伤，如果司法机关认定为正当防卫，被防卫人的行为一方面为违法行为，另一方面也得不到半点民事赔偿，于是，被防卫人或家属就会无休止地非法缠访，司法工作员一方面工作压力极大，另一方面又疲于应付被防卫人或家属无休止的纠缠。因此，宁可将正当防卫案件认定为防卫过当，对防卫人来说，加大减轻力度，对于被防卫人来说也有个交待。

02 对正当防卫案件认定的设想

公安机关能迅速认定正当防卫案件，是正当防卫适用的最佳方式。记得广西某地公安机关在认定一起小偷入室盗窃被主人当场发现，主人制止过程中，因小偷特殊体质当场死亡的案件，公安机关以“没有犯罪事实”为由，直接排除了主人行为的违法性，这是正当防卫案件认定的范例。说起来容易，公安机关在认定正当防卫时，要做大量工作，做事实清楚，证据充分，并且要求极高的工作效率和办案人员极高的法律素养。

对于疑似正当防卫案件，公安机关短时间拿捏不准的情况下，建议对防卫采取取保候审或监视居住的刑事强制措施，尽量不采取刑事拘留措施。即使对防卫人采取刑事拘留措施，也应在严格按刑事拘留期限，及时报送检察院审查批捕，在检察院认定是否为正当防卫，如此一来，即使防卫人被关押，期限也会大大缩短，不至使防卫人遭受长期羁押之苦。

加大新刑法理论关于正当防卫理论的普及，提高执法主体的法律素养，把法律人才或公职律师下沉到基层执法一线，真正发挥其对现场案件的判断能力，摒弃靠经验办案的惯性思维。

结语：正当防卫是一个老生常谈的话题，常谈常新。能否准确及时认定正当防卫案件，是正当防卫制度能否得到民众认可，进而大胆对不法行为实施防卫的关键。加大普法宣传力度，让正当防卫理论进入寻常百姓家，是正当防卫制度能否得以有效实施的前提。司法机关摒弃传统思维，加大正当防卫案件的认定力度，既可以减少大量轻伤害类案件发案率，也能真正做到莫让英雄流血又流泪。

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