“民間借貸”和“非法放貸”只有一炷香的距離？
——八個核心問題解讀兩高兩部《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》
文/朱大勇 王澤宇 吉林朗業律師事務所
問題一:“民間借貸”VS“非法放貸”如何區分？什麼情況下“民間借貸”會構成"非法放貸"？
問題二:“民間借貸”VS“非法經營”如何區分？什麼情況下“民間借貸”會構成非法經營罪？
問題三：如何理解“不特定對象”？向親友、單位內部人員出借資金算嗎？
問題四：如果“借款”不超過36%，構成“非法經營”嗎？36%實際年利率如何認定？
問題五：如果在2019年10月21日之前發生的“民間借貸”行為，如果符合《意見》非法經營的認定標準，是否會構成非法經營罪？
問題六：如果發放貸款是在《意見》施行之前，但收回本息是在《意見》施行之後的，如何認定？
問題七：“職業放貸人”出借款項，借款人是否可以不還錢？
問題八：“職業放貸人”出借款項，借款人如依法應返還，該如何返還？利息如何計算？
問題一、“民間借貸”VS“非法放貸”如何區分？什麼情況下“民間借貸”會構成“非法放貸”？
答：根據《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）的規定，自2019年10月21日起，“民間借貸”如果同時符合以下情形中A+B+C項的"借款”將構成“非法放貸”。
《法律公式》：非法放貸=A+B+C。劃重點：“民間借貸”與“非法放貸”在實務中最大的區別是C項。
(A)違反國家規定，未經監管門批准或超越經營範圍：我國現具有經營性放貸資格的主要是指商業銀行、小額貸款公司、消費金融公司等具有相關貸款經營許可。其他例如保險公司、擔保公司等雖具有相應許可，但如超越經營範圍從事放貸業務，同時符合其他法定條件的，將涉嫌非法經營。
此處“國家規定”是指：1、全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定；2、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。
（B)以營利為目的：出借人的出借款項目的是為了獲取利息等經營利益。
（C）經常性地向社會不特定對象發放貸款：即兩年內；向不特定的對象；出借次數在10次以上，續貸延期僅按不計。但是“借新還舊”則將另計1次。根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》區分“民間借貸”與“非法放貸”重要關鍵是放貸對象、放貸次數。
問題二、“民間借貸”VS“非法經營”如何區分？什麼情況下“民間借貸”會構成非法經營罪？
答： 根據《最高人民法院關於辦理非法放貸刑事案件若干問題》（以下簡稱“意見”）的規定，自2019年10月21日起，“民間借貸”如果在符合“非法放貸”各項情形的前提下，且有下列D項、E或F項情況的，將構成“非法經營罪”。
《法律公式》：非法經營罪=(A+B+C)+(D+E或F)。劃重點：區分“民間借貸”與“非法經營”的關鍵除C項之外，是D項和（E或F）項。
（D）高利貸：以超過36%的實際年利率出借資金。
(E)情節嚴重：具備下列情形之一,屬於“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：
E1金額：個人非法放貸額累計200萬以上，單位非法放貸額累計1000萬以上；
E2獲利：個人違法所得累計80萬以上，單位違法所得累計400萬以上；
E3對象：個人非法放貸對象50人以上，單位非法放貸對象累計150人以上；
E4後果：造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
（F）情節嚴重其他情況：非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量“接近”E項的80%情形，並具備下列情形之一：
F1 曾處罰：2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的
F2 超高利：以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
問題三：如何理解“不特定對象”？向親友、單位內部人員出借資金算嗎？
答：標準答案是，不一定！
“不特定對象”需具有兩個要素，即人員的不確定性要素、對象範圍的廣泛性要素。如果出借人僅侷限於向親友或單位內部人員範圍內出借資金或者10次出借給同一人，應屬“特定對象”不具有不確定性要素和對象範圍廣泛性要素特徵，一般不構成“非法放貸”。但具有下列情況之一的除外：
1、通過親友或單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；例如雖10次出借給同一人，但明知該人向不特定對象發放貸款，則將構成“不特定對象”的認定。
2、以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其發放貸款的；例如以招工為手段，以實現出藉資金為目的的，對公司工作人員出借資金，則構成“不特定對象”的認定。
3、向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
問題四：如果“借款”不超過36%，構成“非法經營”嗎？36%實際年利率如何認定？
答：不構成，不是所有的“非法放貸”都叫“非法經營”。如果確有“非法放貸”行為，但出借款項不超過36%的實際年利率，則依法不構成非法經營罪。
關於“實際年利率”是否大於36%，不僅看借款合同上對於利率的約定。根據《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題》第五條的規定，非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。故，在計算年利率時，除了看借款合同中的約定利率外，還應將與非法放貸行為有關的“介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息”均一併計入“利率”中，從而確定利率是否大於36%。
問題五：如果在2019年10月21日之前發生的“民間借貸”行為，如果符合《意見》非法經營的認定標準，是否會構成非法經營罪？
答：不會。理由如下：
第一，根據《意見》第八條規定，本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。因此，根據《意見》第八條規定，《意見》對此前行為不具有法律溯及力，應適用當時生效法律規定。
第二，根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三條規定，如果對非法放貸行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，即2019年10月21日之前存在符合“非法放貸”行為，只有經最高人民法院批覆同意，方可按非法經營罪處理。
第三，根據2012年12月26日《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》（2012）刑他字第136號：“我院經研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人高利放貸等行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬於刑法第二百二十五條規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，相關立法解釋何司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。”的規定，2019年10月21日之前發生的“民間借貸”行為，既使符合“非法放貸”的認定標準，也不應被認定非法經營罪。
問題六：如果發放貸款是在《意見》施行之前，但收回本息是在《意見》施行之後的，如何認定？
答：應認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。
如發放貸款的行為在《意見》施行之前已經實施，但實際收回本息是在《意見》施行之後的，根據我國《刑法》從舊兼從輕的原則，結合《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》（2012）刑他字第136號的精神，應認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。對此，最高人民法院刑三庭朱和慶等相關著述中亦有明確回應。
問題七：“職業放貸人”出借款項，借款人是否可以不還錢？
答：別想了，欠債還錢！
出借人為“職業放貸人”的，借款合同將被依法確認無效，但借款人仍應返還借款本金及給付資金佔用期間的利息。但如涉及“套路貸”、“非法經營”等其他違法犯罪的應另行依法處理。
第一，根據《合同法》第五十二條、《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第十條：“當事人超越經營範圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”、《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條“不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》第三十條、第五十三條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，屬“職業放貸人”，借款合同應認定無效。
第二，根據《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。因此，在借款合同被依法確認無效之後，借款人仍應負有返還借款本金及依法給付出借人資金佔用期間使用費的義務。
問題八：“職業放貸人”出借款項，借款人如依法應返還，該如何返還？利息如何計算？
答：借款人應返還借款本金，並應在2019年8月19日之前按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，自2019年8月20日起應按照全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率，向出借人給付資金佔用期間使用費用。
根據《合同法》第五十八條、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第三十二條及借款合同部分，以及參照《江蘇省高級人民法院關於建立疑似職業放貸人名錄制度的意見（試行）》第六條規定借款合同無效後，因該合同取得的財產，應當予以返還，並根據各自過錯承擔責任。因此，借款人因借款合同無效而取得的借款本金。
同時，由於自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心於每月20日（遇節假日順延）9時30分公佈貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。所以，借款人在2019年8月19日之前應按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，自2019年8月20日起應按照全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率，向出借人給付資金佔用期間使用費用。
附：《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（2019年7月23日 ）
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定，有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規範性文件的規定，現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：
一、違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。
貸款到期後延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：
(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；
(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；
(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；
(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：
(一)個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的，單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的；
(二)個人違法所得數額累計在400萬元以上的，單位違法所得數額累計在2000萬元以上的；
(三)個人非法放貸對象累計在250人以上的，單位非法放貸對象累計在750人以上的；
(四)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果的。
三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，並具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：
(一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；
(二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。
四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理：
(一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；
(二)以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其發放貸款的；
(三)向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。
非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。
非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。
六、為從事非法放貸活動，實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，構成犯罪的，應當擇一重罪處罰。
為強行索要因非法放貸而產生的債務，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當數罪併罰。
糾集、指使、僱傭他人採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務，尚不單獨構成犯罪，但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的，應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。
以上規定的情形，刑法、司法解釋另有規定的除外。
七、有組織地非法放貸，同時又有其他違法犯罪活動，符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的，應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。
黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。
八、本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。
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