杜万华大法官：最新民商事实务疑难问题专题讲座速录（《民法典》草案解读+民间借贷+建工+现场答疑）
【编者按】2019年12月23日，雅安中院举办民商事审判实务疑难问题专题讲座。最高人民法院咨询委员会副主任、中国法官协会副会长、最高人民法院《民法典》编纂工作研究小组副组长兼办公室主任杜万华应邀授课。
第一部分 《民法典》草案
《民法典》编纂概况：1954年第一草案，1962年第二草案，1979年第三草案，1982年单行法立法方针确定，1986年《民法通则》颁布，2002年第四草案。
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要编纂《民法典》。2015年3月以来，全国人大常委会法工委牵头成立由最高法、最高检、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会五家单位组成民法典编纂工作协调小组，开展编纂工作。2019年12月下旬《民法典(草案)》首次对外公布。按照立法日程要求，《中华人民共和国民法典》(下简称《民法典》)将在2020年3月召开的十三届全国人大三次会议审议通过。这对我国的法治事业具有重大意义。
目前《民法典(草案)》包括总则和分则编，总则已于2017年3月15日公布，分则编共6编，具体划分为：物权编、合同编、继承编、婚姻家庭编、侵权责任编、人格权编。
一、物权编
本编和原来的《物权法》相比，结构性变化较少，但文字性修改较多，抵押权、用益物权等有修改，其中最值得关注的是农村土地“三权分置”，即所有权属于集体，农民享有承包权，承包权经过流转，由承包人取得经营权。从性质上划分，所有权和承包权属于物权，经营权属于债权。
二、合同编
本编增加、修改的条文较多，主要变动如下：
（一）在一般规定中，有争议的修改是未再规定无权处分条款。
（二）增加了四大类有名合同，修改了一类合同
1.保证合同。保证作为“人保”，将其纳入合同编，不再由《担保法》规定。
2.保理合同。保理是融资的一种方式，保理分为银行保理和商业保理，银行保理由银行开展相关业务，商业保理则由商业机构开展。保理可以作为未来处理“僵尸企业”的一种方式，即若出现不良资产，经收购，由收购方作为新的债权人，通过债转股的方式，加上其掌握的技术和管理手段，对原有的企业进行改造。随着市场经济的发展，保理合同的适用范围会越来越广泛。
3.物业服务合同。以前在《物权法》中规定了建筑物专有所有权，并在司法解释中对物业服务合同做了相关规定，现将其纳入合同编。
4.合伙合同。合伙分为两种类型，一是合同性质的合伙，二是合伙企业。为进一步规范合伙，《民法典》将其做出具体规定。
5.将“居间合同”的名称修改为“中介合同”，更能让民众理解。
（三）合同编的结构
第一部分是一般通则，第二部分是典型合同，第三部分是准合同，其中“无因管理”规定在准合同中。
三、婚姻家庭编
本编主要有以下变化：(一)将《婚姻法》修改为婚姻家庭编，不仅调整婚姻关系，还调整家庭关系;(二)将《收养法》纳入婚姻家庭编;(三)初步规定了夫妻共同债务的认定，但就现阶段来说争议仍很大;(四)新增亲子关系的鉴定，《民法典(草案)》的条款主要解决的是生物学意义上父母与子女的关系，但实际上法律意义上父母与子女的关系更为重要;(五)新增了离婚冷静期，确保理性离婚。另外，由于涉及未成年子女的抚养问题，因此在保障婚姻自由权的同时不得侵害子女的权利。
四、继承编
本编最大的变化是设立了遗产管理人，便于解决遗产继承问题。
五、人格权编
人格权独立成编可以说是此次民法典编纂的最大成果，也可以说是中国民法典为世界民法典奉献的一大亮点，因为大部分国家的《民法典》主要解决的是身份关系和财产关系，而身份关系主要是婚姻家庭关系。但是，在社会生活中，侵害公民姓名权、隐私权等人格权的现象层出不穷，人格利益的保护,对人的全面保护是极其重要的。
以下变化需要引起注意：
(一)自甘风险。《民法典(草案)》第1176条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他损害者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。
(二)私力救济，《民法典(草案)》第1177条作出了规定，但现实生活中可能出现使用不当的问题，因此必须对私力救济严格限制。
(三)高空抛物，《民法典(草案)》第1254条作出了规定，首先规定了物业公司的安全保障义务，其次明确了公安机关负有对高空抛物具体责任人的调查责任。
第二部分 民间借贷案件审理相关问题
2015年最高人民法院颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对解决、规范民间借贷案件的审理发挥了重要作用，但仍存在一些问题，这些问题主要是审理民间借贷案件的传统理念和传统观点造成的。需要注意以下问题：
一、注意审查民间借贷合同的效力
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(1)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的;(2)以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或应当知道的;(3)出借人事先知道或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(4)违背社会公序良俗的;(5)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
注意下列事项：
(1)非法吸收公众存款罪与民间借贷，二者有时可以并行，即非法吸收公众存款罪并不必然导致民间借贷审理的暂停。
(2)法人之间、其他组织之间以及相互之间的民间借贷合同是有效的，但在认定有效合同时需要注意的是企业之间的借贷应是本企业自有资金的借贷。另外，企业高利转贷无效;企业从事银行贷款类业务无效;企业可以向职工借款，但不能用于转贷。
二、注意审查借贷关系是否成立
1.审查清楚基础关系是借贷关系还是其他法律关系，由于基础法律关系的不同决定了审理方向的不同。现在每年大概有两三百万件案件，但仔细审查发现并不都是民间借贷，有些实际是买卖合同关系。比如：购买货物时钱不够，就打一张条子，但有时借条与欠条分不清，将欠条打成了借条。又比如：违约责任中，违约金超过实际损失的30%是可以调整的，但我们看到有些将违约金也打成借条。所以要审查究竟是不是借贷关系，如果基础关系是其他民事法律关系，就应当按其他民事法律关系的性质进行审理。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条对此作了明确规定。
2.审查借条，不能单凭借条就简单对借贷关系和合同义务情况做出认定。因为民间借贷关系是实践性法律关系，借贷关系的成立必须以出借人履行出借义务为前提，因此要结合情况综合做出是否为借贷关系的认定。而只看借条，可能会存在下列情形：(1)实际借款金额与借条金额不符，存在“砍头息”;(2)出现虚假借贷关系，如洗钱;(3)借条掩盖了大量的非法事由，如赌博借款、吸毒借款。当出借方主张借款人归还本金和利息时，出借人必须要证明借贷法律关系成立且完整履行了出借义务。必要时，法官在审理过程中可以结合当事人借款金额、当事人经济能力、款项交付、交易习惯等综合考虑。曾经有个福建的案子，公司借款2个亿，约定还不起就用公司财产抵债，合同和借条都有，但我们审理时发现2个亿的借款在转至公司后马上又转出了，一共转账了17次，最后又转回到出借人手里，显然是一个虚假借贷。因此借贷案件的当事人必须到庭陈述事实，法官要加强银行流水的审查。
三、民间借贷中的虚假诉讼
审查民间借贷的双方当事人提起的是否是虚假诉讼，避免双方当事人借此来损害第三方的合法权益，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》结合了虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果，吸收了实践中的有益经验，总结出了可能是虚假民间借贷诉讼的十种行为方式，具体见《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条。
只要存在三至五种上述情形，就有虚假民间借贷的可能性，“情形”越多可能性越大。经查明属于虚假民间借贷诉讼的，应根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条做出判决，但在运用该条款时应注意驳回起诉与驳回诉讼请求的区别：无借贷法律关系，即借贷法律关系本身就是虚假的，并不存在实体关系，应裁定驳回起诉;有借贷法律关系，但若存在借贷金额伪造等情形时，对于真实借贷金额可以支持，对于虚假部分应判决驳回诉讼请求。
四、举证证明责任
出借人主张借贷关系成立、要求收回本金和利息的，举证证明责任应由出借人承担;借款人提出已经还款并按照合同约定支付利息抗辩的，借款人应承担相应的举证证明责任。
五、“两线三区”相关问题
由于中国人民银行进行利率市场化改革，中国人民银行不再公布同期银行贷款利率，因此最高法院考察了国内大部分城市的实际情况、西周以来有文献记载的借贷利率以及国外的相关规定，发现大部分借贷利率在2分至3分。在此基础上规定了民间借贷的年利率范围，即年利率24%以内为法律保护区间，24%至36%为自然债务区间，36%以上为无效区间。我个人认为理想的年利率是20%。
第三部分 建工合同案件审理相关问题
一、建设工程合同的性质
建设工程合同是当事人围绕如何构筑合格的建设工程而形成的债权债务合同，是一种特殊类型的合同。
二、审理建设工程合同案件的原则
由于建设工程合同的特殊性，开发商、建筑方的契约自由和权利是受到限制的，必须要考虑社会公共利益，必须符合相关技术性规范。审理中还得坚持下列原则：(1)合同当事人地位平等原则;(2)合同当事人要维护社会公共安全的原则;(3)合同当事人公平竞争的原则;(4)遵循建筑规律原则;(5)坚持建设规划的原则;(6)建筑工程的施工必须接受监督的原则。
三、建设工程合同的民事责任
该类合同在实践中采取“总分结合”的模式，“总”是指总承包模式，即建设工程从勘察、设计、施工、安装配套等一体化，建筑方一旦作为总承包人，则在合同履行中出现任何问题，都由建筑方先行向开发商承担责任，后续再向其他分包方追责;“分”是指分包模式，即开发商将建设工程的勘察、设计、施工、安装配套等分包，则直接向分包方追究责任。
四、黑白合同问题
首先招投标合同涉及招标(要约邀请)、投标(要约)、评标(非合同成立的要件，但是其是做出承诺的必备要件)、定标(承诺)等几个阶段，招投标合同在中标通知书送达中标人时成立，在签订书面合同时生效。
其次，招投标合同签订后，招标人与投标人能否另行订立建设工程合同是黑白合同中较特殊的问题，该情形原则上不能再订立建设工程合同，但存在下列情形的，可以另行订立建设工程合同：
(1)另行签订的建设工程施工合同，包括补充协议，没有改变招投标合同的实质性条款的;
(2)因建设工程计划导致建设工程扩大、缩小，无须另行招投标的，原招投标人变更合同的实质性条款的，可以允许;
(3)对于不是必须进行招投标的工程，进行招投标后，当事人不得另行签订合同，但发生难以预见的变化的，可以另行签订;
注意：另行签订的合同，虽然不是建设工程施工合同，但是与中标合同的实质密切联系，并且可能改变合同实质性内容的，不得签订。
第四部分 现场答疑
一、建设工程合同纠纷
1.问：合同约定工程款以审计结果为结算价款，但未明确约定是行政审计还是社会审计的，发包方与施工单位因发生争议不能达成一致意见，至诉讼时未取得审计结果，能否接受当事人一方申请鉴定，据此做出工程款的认定?
答：国家审计是对国家资金使用情况进行监督的方式，因此在涉及市场经济问题时，不能将国家审计泛化，不能以此作为合同执行的依据，但如果双方约定以国家审计结果作为合同执行的依据的，须以双方当事人自愿且国家审计机构同意为前提;若约定不明的，可依法确定鉴定机构，并通过司法鉴定来处理该类案件。
2.问：双方当事人均同意以行政审计为结算依据，但审计部门以资料不全为由拒绝审计，双方当事人也无法补全资料，如何处理?
答：审计部门的主要职能不是给社会单位服务的，而是利用国家审计权对国家资产使用情况进行监督的行为，其性质是内部监督，不是对市场主体的外部监督。因此，他们对市场主体的请求是可以拒绝审计的。在这种情况下，为解决合同履行的争议，可以由双方当事人协商选定鉴定机构，协商不成的，法院可以通过规定程序选定鉴定机构处理这类案子。
3.问：诉讼中，对双方争议的工程款启动了行政审计，但审计部门在出具报告前，要求业主方和承建方出具“接受审计结果，并明确表示无异议”的书面承诺后，才同意向双方当事人送达审计报告;如果双方当事人“不接受审计结果或对结果表示有异议”，则审计部门不出具审计报告。
答 ：国家审计部门是可以拒绝的，这不是审计部门的职责。国家审计是内部审计，不是社会审计。
4.问：建筑公司与某甲签订《内部职工工程施工承包责任书》，约定将建筑公司中标的项目交由某甲实施，并聘请某甲为该项目直接负责人，由某甲全权负责，独立核算，自负盈亏，某甲则向建筑公司交纳一定数额的管理费，同时约定，未经公司书面授权不得以公司名义签订合同或作出承诺。请问能否以《内部职工工程施工承包责任书》认定建筑公司向某甲授权?
答：《内部职工工程施工承包责任书》是确认公司与职工的内部承包权利义务，但不能仅仅依据《责任书》就认定公司向职工进行了书面授权。因为内部的约定只能约束内部的行为，且对外签订合同时，可能发生授权变化。对外签订合同一定要看对外的授权情况。
5.问：某甲施工过程中，使用“项目工程技术资料章”对外签订合同，并在向业主方及建设主管部门报送的施工技术资料上加盖。也在与施工班组的结算上加盖该技术资料章，能否认定该技术资料章具有公司公章的效力并由建筑公司承担付款责任?
答：使用什么章，是否有效，主要看交易习惯。如果建筑公司的交易习惯是长期使用“项目工程技术资料章”来订立合同，则可以认定签订的合同有效。
6.问：对于建筑领域中涉及挂靠、转包、违法分包中适用表见代理较多，如何理解和把握?
答：转包合同无效;挂靠方以被挂靠方的名义签订合同，对挂靠合同现在通常不认定为无效，如果被挂靠方同意挂靠方以被挂靠方的名义对外发生民事行为，则由被挂靠方承担责任，被挂靠方在承担责任后可向挂靠方追索。这个问题在交通领域，如车辆挂靠也一样存在，主要是挂靠人没有相应资质造成的。
二、农村建房施工合同纠纷
问：农民自建房可否需要招投标，是否需要验收?
答：农民自建房与建设工程还是有区别，一般无须招投标，房屋质量就按照传统习惯的要求，验收问题需结合当地的实际情况。但是成批建设的农房，就需经过招投标程序进行，需要按建设工程相关要求来确定。
三、装饰装修合同纠纷
问：装饰装修合同纠纷是否属于建设工程?
答：装饰装修属于建设工程这一大类范畴，因为装饰装修有时也很复杂，对技术要求也高。
四、先调程序
问：尚未立案时，使用先调程序在调解组织主持进行的诉前鉴定得出的结论能否在诉讼程序中直接使用?
答：调解与诉讼还是有区别，当事人可以在先调中放弃一些自己的利益来达成调解协议。所以，若该鉴定结论是一方自行请求鉴定机构做出的鉴定结论，调解时另一方接受该鉴定结论，则可以使用;如果未调解成功，进入诉讼后不得直接使用，因为当事人在先调中的意思表示不代表在诉讼中还同意。
五、企业破产
问：民办非企业法人是否具有强制清算或破产的主体资格?如何准确把握受理标准?
答：企业破产属于法人组织破产，根据《民法总则》规定，法人组织包括营利法人和非营利法人，这两类法人可适用破产程序;但特别法人(我国机关法人、农村集体经济组织等)不得适用破产程序。个人破产目前没有法律依据，涉及的问题还很多，不仅涉及到自然人，还涉及到自然人的延伸，比如合伙，合伙企业不属于企业法人。
六、小额诉讼程序
问：小额诉讼程序能否使用缺席审判?
答：我个人认为最好不使用缺席审判。
七、公司清算
问 ：事业单位A被其上级撤销(未办理注销手续，仍然保留公章)，在清算程序时，要求债权人B报债权，但债权人B没有申报，而是另行向法院起诉，要求A及其上级单位承担共同还款责任。债权人B的诉请能否得到支持?如果支持，责任主体是谁?
答：若A是法人组织，虽然撤销，但因未进行注销，其仍然具有法人资格。在清算期间，债权人B申报债权是必要的，但是债权人B未申报债权而是另行起诉，并把A单位和上级单位作为共同还款人的，我认为这不太合理。除非B能够证明上级单位在撤销A单位时，抽逃了A单位的资金或上级单位未按合同要求注入资金，让B利益受损。但即便如此，B起诉A的上级单位，法院也至多只能肯定其债权，而不能要求A的上级单位直接向其履行，或者判决上级单位将抽逃资产或者出资的资产交回到A单位，共同作为A单位偿付债务的资金。
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