文 | 金易文
来源 | 华诚律师事务所
转眼又是一年315临近，而就在315之前一周，天猫这个工商重点盯防对象，又玩出了一波骚操作，给笔者平添了新的写作素材。
前 言
天猫的38节也算是具有鲜明时代标志的一个名词了，前有双十一这个凄惨的光棍一夜之间“黄袍加身”，成为毫不逊色美国黑色星期五的，中国最大，并且一年比一年更大的购物狂欢节后，其他节日也都开始蠢蠢欲动，寻思着是不是能有一天自己也能丑小鸭变白天鹅一把。
随着双十二，618，父亲节，母亲节先后变身，原本只是一个网络段子的3月7日，也被大众传媒推成了女生节，而三八妇女节，更是晋升为女王节，进而一跃成为了电商平台吸（shou）引（ge）其主力消费群体——单身及已婚女性的黄金时段。
但是，纵然是再嫩的韭菜，一茬一茬割几遍之后，也会有成熟的一天，在经过了这么多年电商购物节明降暗升、满减、定金膨胀的培训后，再“败家”的姑娘和女王们，都会留个心眼。这不，就在前几天，天猫38节就玩脱了。
01.
天猫超市“大数据杀熟”实锤了？
有网友在天猫38节期间，在微博、豆瓣等社交平台爆料称 ，天猫超市对于88VIP用户杀熟，会员在购买商品时，价格比普通用户购买的更高。
一位网友表示，在3月7日同时使用非88VIP账号及88VIP账号查询天猫超市中“某品牌豆奶250ml*24盒”的商品，88VIP显示的价格为73.3元，非88VIP账户显示的价格为62.8元。至结算页面，88VIP需要支付5元运费，非88VIP反而能够免运费。
事发后，天猫客服以VIP88客户已经享受了多次折扣，该商品仅针对普通用户打折“的理由回复了用户。但在3月8日后，再对该品牌同款豆奶进行比价时，88VIP与非88VIP的价格均已统一成73.3元。
随后，天猫官方对于88VIP杀熟一事，亦在3月8日下午通过官方微博给出了解释：天猫超市一直都为天猫超市新用户提供首笔订单的“新人专享价”，并在相应商品页面有专门标识。
天猫3·8活动期间，“新人专享价”标识在商品页面上没有被正常显示，导致一部分用户产生了同一款商品价格不同的误解。
声明中，天猫超市再次强调，88VIP用户始终可以在结算时获得9.5折优惠，绝不存在所谓大数据杀熟。
但是，笔者发现，实际上天猫超市并未在声明中解释非新人的普通用户价格低于88VIP用户的原因，也未给出88VIP用户需要支付5元运费、普通用户在购买同一款商品却能够免运费的理由。
所以上述这份声明，不管你信不信，反正笔者是不信的。不仅要收VIP88的会员费，还要再割你们一次韭菜，既要当割韭菜的农民伯伯，又要立高端会员制的牌坊，真的是既当又立的典范。
而且不得不说，电商真的是先人一步，毕竟这个时节，真正的农民伯伯们刚开始下田插秧，电商这边已经开始割韭菜了。
02.
“大数据杀熟”屡见不鲜
而“大数据杀熟”这个词语，随着这次购物节天猫方面的骚操作，再一次喜提热搜。其实，近几年来，随着大数据的广泛运用，“大数据杀熟”已经是深入人心，被广大网友戏称为“老用户与狗不得入内”条款。
而多家电商平台也先后被曝疑似存在“杀熟”的情况，当然平台方对此均予以否认，一套“我不是，我没有，别瞎说啊”三连回应用的是炉火纯青。当然，他们通常会找一些冠冕堂皇的理由，诸如“新用户专属优惠、购买日期不同、支付方式不同”之类难懂的话，让微博上下顿时充满了欢乐的气息。
以下就是网上的一个真实案例：
某网友通过携程订一个出差常住的酒店，常年价格在380-400元左右。淡季某日，自己的注册账号查到酒店价格还是380元，但朋友的未注册账号查询显示价格仅为300元。
同样地，在滴滴出行上也有用户发现，同样的出发地和目的地，一个新用户，一个老用户，在没有使用任何优惠券的情况下，给老用户的价格反而比新用户的要高。
那么，我们在讨论“大数据杀熟”的时候，究竟是在讨论什么呢？
03.
“大数据杀熟”是什么
根据人民法院报刊发的文章中的解释，大数据杀熟是指经营者运用大数据收集消费者的信息，分析其消费偏好、消费习惯、收入水平等信息，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者从而获取更多消费者剩余的行为。
“杀熟”的形式多样，主要有三种表现：
一是根据用户使用的设备不同而差别定价，比如针对苹果用户与安卓用户制定的价格不同；
二是根据用户消费时所处的场所不同而差别定价，比如对距离商场远的用户制定的价格更高；
三是根据用户消费频率的不同而差别定价，一般来说，消费频率越高的用户对价格承受能力也越强。
知其然也要知其所以然，这些商家是如何能够运用大数据去进行杀熟呢？
实际上，大数据杀熟的基础，是企业通过掌握用户的个人信息，将其制作成一种被称之为用户画像的东西，然后根据用户画像来对你进行区别对待。那么，用户画像又是什么呢？
举个生活中的例子，相信各位读者都有用支付宝刷地铁卡出行的情况吧，支付宝实际上是会记录你每次刷支付宝的站点的，如果你出行路线比较固定，来往于市中心某站和郊区某站之间，首先通过市中心该站点附近办公楼和你的出行时间、频率，基本可以判断是什么类型的职业，比如公司白领；
并且，通过郊区某站附近的平均房价，推算你的大致收入范围；从上述两个站点，就可以分析出职业、收入等因素，如果再结合支付宝收集的网购、生活缴费账单等，那么包含了年龄、职业、收入、爱好的一份用户画像就制作完成了，这就被称之为用户画像。
通过用户画像，企业得以掌握用户的各项个人信息。而大数据杀熟，就是基于相对于“生客”而言，商家掌握了“熟客”更多的有效信息这一优势，通过收集熟客平时毫无关联的碎片行为和场景，分析判断熟客的个人收入、消费习惯、是否是价格敏感客户等因素，然后实施差异化定价，从而实现精准的定向营销和利益最大化的盈利模式。
事实上，“大数据杀熟”在国外早已出现。如可口可乐公司在1998年突然有了一个“脑洞大开”的想法：当时集团总裁伊夫斯特认为，炎热天气里可乐卖得更好，所以当然应该提升自动售货机的售卖价格。
这在技术上也很好执行：只要在售货机上装一个气温传感器和一个跟据气温定价的芯片即可。这个做法引起了媒体一边倒的指责和主要竞争对手百事的无情嘲笑，可口可乐也因此商誉大损。
2000年，亚马逊网站开始了差别定价试验，亚马逊选择了68种DVD碟片进行动态定价，根据潜在客户的人口统计资料、在亚马逊的购物历史、上网行为以及上网使用的软件系统，从而确定不同的报价。
例如，某碟片对新顾客的报价为22.74美元，而对那些对该碟片表现出兴趣的老顾客的报价为26.24美元。通过这一定价策略，亚马逊提高了销售的毛利率。但该事件曝光后，在巨大舆论批评下，亚马逊还是被迫叫停了这种区别定价策略。
在大数据时代，杀熟是一种看似“文明”的坐地起价，一旦吃准了该用户对某个价位的接受程度，杀熟就如手起刀落，快准狠，砍得用户心甘情愿，下个月还剁手，借花呗也要剁手。
但是，这种差异化定价的模式，看似科学，却有歧视定价的嫌疑。那么从法律上看，“大数据杀熟”到底是不是一种违法行为呢？得分情况讨论。
04.
“大数据杀熟”的违法边界
1、首当其冲，可能违反《消费者权益保护法》中关于消费者知情权的有关规定
根据我国《消费者权益保护法》第八条的规定，消费者享有了解购买使用商品或接受服务的真实情况的权利。
同时，根据上述法律第二十条的规定，经营者具有真实全面告知义务。只要是足以影响到消费者是否购买、如何购买等与商品或服务有关的真实情况，消费者就有权了解，而其中价格，又是实现商品交易的关键。
知情权是消费者的基本权利，但是，在大数据杀熟这种模式中，如果商家、平台通过一系列技术手段，让消费者是难以对商品或服务的真实价格完全知悉，或者说，让消费者只能看到商家、平台通过其个人画像，为其“量身定做“的，在其接受范围内令其支付金额最多的价格，这就严重侵犯了消费者的知情权。
而商家、平台没有履行特定信息的披露义务，使消费者在不真实的价格基础上作出错误判断购买了商品或服务，实际上是可能构成消费欺诈的，消费者可以就此要求商家承担《消费者权益保护法》下惩罚性赔偿的责任。
2、其次，也可能违反《电子商务法》中关于消费者自主选择权的有关规定：
针对大数据杀熟，于2019年1月1日起实施的《电子商务法》也进行了相应的规制：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
大数据杀熟在电子商务领域尤其泛滥，因此《电子商务法》专门针对这种差异化定价提示了合法合规的途径：实施差异化定价可以，但必须向消费者提供取消这种定价的权利。
实践中具体的操作实施方式多种多样，包括在用户浏览商品或服务界面、个人界面提供取消差异化定价的勾选框、在商品或服务价格界面提示非差异化定价的价格等，目的也都是在于让消费者能够充分了解一件商品或服务的真实价格。
如果电子商务经营者未能实施上述措施，《电子商务法》也规定了相应的罚则：电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
3、最后，也可能违反《民法总则》、《网络安全法》等中关于消费者个人信息权的有关规定
个人信息权的概念诞生于2017年6月1日的《网络安全法》，该法第四章用较大的篇幅规定了公民个人信息权保护的基本法律制度。
2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第111条进一步规定了，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
尽管我国《网络安全法》和《民法总则》没有就“个人信息权”给出专门的法律定义，但根据上述法律对“个人信息”保护的法律边界，可以清晰地看出：
我国“个人信息权”确立的基础和保护的核心，并不仅仅不在于“个人信息”本身，而重点在于如何规制个人信息的控制者和处理者对公民个人信息的收集、使用、加工、传输等行为。
因此，公民行使信息权利的基础，是基于公民作为信息主体有权决定其个人信息在何时、何地及以何种方式被何人收集、使用、加工和传输。
而“大数据杀熟”赖以生存的“用户画像”，就是建立在商家、平台收集并分析消费者的消费行为等个人信息的基础上的。如果商家、平台在这一步骤存在不合规的行为，则存在侵害消费者的个人信息权的风险。
那么，平台、商家应当如何做到合法合规地收集、处理消费者的个人信息呢？
05.
收集、使用个人信息的合规边界
1、首先，避免触犯《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》
去年全年，中央网信办、工信部、公安部、市场监管总局四部门联合在全国范围内，组织开展了APP违法违规收集使用个人信息专项治理，并且，在去年12月30日正式公布了《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》，将共31种违法违规收集使用个人信息行为分为未公开收集使用规则、未明示收集使用个人信息的目的方式和范围、未经用户同意收集使用个人信息、违反必要原则收集与其提供的服务无关的个人信息、未经同意向他人提供个人信息、未按法律规定提供删除或更正个人信息功能或未公布投诉举报方式 等六大类。
因此，平台、商家在收集用户个人信息，制作用户画像时，应当尤其注意收集、使用用户个人信息的行为，是否落入了上述《认定方法》的违法违规行为范围内，有则改之，无则加勉。
2、其次，参考国标，做到进一步的精细化合规
这里的国标指的是于今年3月6日公布，并将于今年10月1日起实施的《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）。
这份国家标准由全国信息安全标准化委员会提出并归口，是基于《网络安全法》等法律法规中与个人信息保护有关的内容，并借鉴了部分GDPR的内容，旨在落实《网络安全法》有关个人信息收集、使用的“合法、正当、必要”原则，具体指引个性化推送、第三方接入管理等常见业务实践，就App收集使用个人信息提供针对性行为指引。
在上述《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）正式实施前，理论上，企业应当参考现行有效的《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273—2017）。
但实际上，经过三年的实践，2020版的国标无论是在规范的详细程度还是在可操作性上都比2017年版有了很大的进步。而鉴于这份标准本身就属于推荐性国家标准，因此笔者还是推荐企业从现在起，就可以参考2020版的国标进行合规化的整改。
该国标对“个性化展示”进行了定义，是指基于特定个人信息主体的网络浏览历史、兴趣爱好、消费记录和习惯等个人信息，向该个人信息主体展示信息内容、提供商品或服务的搜索结果等活动。
而大数据杀熟”中的“差异化定价”，也属于上述“个性化展示”的内容。对此，2020版的国标要求，App在提供业务功能的过程中使用个性化展示的，应显著区分个性化展示的内容和非个性化展示的内容，比如标明“定推”字样。同时，App应提供不针对用户特征的选项。
具体而言，电子商务经营者在向个人信息主体推送新闻或信息服务的过程中使用个性化展示的，应：
a) 以显著方式标明“个性化展示”或“定推”等字样；
b) 为个人信息主体提供简单直观的退出个性化展示模式的选项。
此外，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务搜索结果的个性化展示的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项；并且，在向个人信息主体提供业务功能的过程中使用个性化展示的，宜：
a) 建立个人信息主体对个性化展示所依赖的个人信息（如标签、画像维度等）的自主控制机制，保障个人信息主体调控个性化展示相关程度的能力；
d) 当个人信息主体选择退出个性化展示模式时，向个人信息主体提供删除或匿名化定向推送活动所基于的个人信息的选项
3、最后，建议注意未来的立法动向
2019年12月20日全国人大常委会法工委举行第三次记者会，明确2020年的立法工作计划已经全国人大常委会第四十四次委员长会议原则通过，备受关注的《个人信息保护法》和《数据安全法》将于今年内制定。
届时，对侵犯消费者个人信息权的“大数据杀熟”行为进行执法将有法可依。因此，笔者建议，不仅电子商务经营者的平台、商家，所有可能涉及个人信息收集、使用行为的企业，宜尽快开展上述个人信息收集、使用行为合规性的核查和整改，以免将来临阵磨枪，仓促上阵。
END-
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