作者
胡建树律师
重庆壹冰律师事务所
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这个问题很难简单来回答，有句话说得很好，疫情中的一粒灰对于每个个体而言就是一座山。
《第一财经》3月7日晚报道“位于福建省泉州市鲤城区常泰街道南环路欣佳快捷酒店发生坍塌事故，导致多人被埋。当地一位参与救援的官员告诉第一财经记者，该酒店是新冠肺炎疫情后，当地的定点隔离酒店，主要是隔离湖北等重点疫区回来的人员。”
事件发生后，法谷法律服务于2020年3月8日在今日头条发表了一篇《因疫情原因集中隔离酒店倒塌，伤亡隔离员工是否应该被认定工伤？》文章，引发激烈的讨论，当日阅读量达5.8万。
文章的观点是：因酒店倒塌，被隔离员工伤亡，应该认定为工伤。理由是，疫情中被隔离人员是有工作报酬的。按照人社部【2020】5号文规定，对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
对于这个观点，我个人是持保留意见的。虽然在隔离期间，用人单位需要支付工作报酬，但这不是劳动者提供劳动的对价，而是企业承担了一定的社会义务。并不能因为企业支付了工作报酬，就直接推论出劳动者受伤属于工伤。例如，因为疫情的原因，导致企业无法复工，此时应当按照《工资支付暂行规定》中停工停产的规定，在第一个工资支付周期内用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。那么我们能够推论出停工期劳动者遭遇意外伤害就一定能认定工伤吗？因为劳动者也享受了用人单位支付的工资。答案不言而喻。
在典型的工伤认定案件中，需要具备三工特征，即工作时间、工作场所、工作原因。《工伤保险条例》第14条和第15条规定了应当认定为工伤的情形和视同工伤的情形。工伤认定是人社部门依据法律的授权对劳动者伤害事故或者罹患职业病的性质的认定，通过具体行政行为，确认劳动者是否因工作原因受到伤害，是对劳动者向用人单位提起给付工伤待遇资格的确认。所以认定工伤核心是工作原因。
最近，在疫情中出现了一些有争议的工伤认定。大众的声音和专业人士的意见出现了分歧，民众朴素的道德情感与现行的法律存在一定的冲突，多数人的期待与法律人的理智存在一定的矛盾。西方哲学奠基人苏格拉底也存在这样的纠结：他认为正义或者不正义，全由那个最具智慧的权威评判；而雅典的民主政治则认为，大多数人的意见才是评判的标准。
我们列举两个在疫情中引发法律人争议的工伤认定案件。例如吹哨人李文亮医生在工作中染新冠肺炎认定伤亡。新华社报道，武汉市中心医院李文亮医生因感染新冠肺炎抢救无效去世后，武汉市人社局按疫情防控期间工作规定认定李文亮为工伤。依据是《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）；《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。引起争议的原因在于李医生是眼科医生，并非防疫一线。实际扩大了医护及相关工作人员因履行工作职责的范围。
例如刘文雄医生在家猝死被认定工伤案。新京报报道，2月13日，刘文雄在家中突发疾病并晕厥，后抢救无效死亡，死因为“急性心肌梗死”。后经行政复议，仙桃市人社局已认定刘文雄案为工伤。依据是在重大突发公共卫生事件一级响应背景下，三伏潭镇卫生院要求其所有医务人员24小时待命的备勤状态，同时将医生手机号码公示于发热门诊，有利于患者问诊落实，刘文雄生前下班后确实存在通过电话接诊的例证。刘文雄1月12日至2月12日共诊治3506人次，参与了防疫工作，虽然死亡时间是13日凌晨，但发病时间是在12日下班后，应综合考虑疫情期间的工作情形，可以认定其死亡属在工作时间、工作岗位上突发疾病经抢救无效死亡的情形，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项“视同工伤”的情形。引起争议的原因在于刘医生突发疾病的时间是下班之后的凌晨，而且并非在工作岗位而是在家中。
在疫情期间，牺牲和奉献最大的，无疑是刘文雄、李文亮这些白衣天使。春节期间，医护人员纷纷取消休假计划，坚守岗位。很多医护人员递交“请战书”，奔赴一线抗击疫情。“为众人抱薪者,不可使其冻毙于风雪”这是大众朴素的道德情感。所以，如何认定，的确对人社部门是很大的考验。
那么回到我们讨论的问题，复工人员被隔离期间遭遇意外伤害是否应认定工伤？我个人认为，虽然工作时间和工作场所可以适当延伸，而且工伤保险条例也有类似规定，例如因工外出，上下班途中等情形。但认定工伤必须坚持因为工作原因所导致受害，应具备因果关系。所以福建泉州用于集中隔离的酒店倒塌，造成隔离员工伤亡是否应该认定工伤，应该具体个案分析。
第一种情况，如果在隔离期间，劳动者仍然从事用人单位安排的工作，例如在线办公的，工作地点只是由办公室转移到了隔离点，劳动者的工作时间可能还会超过每日8小时，付出的劳动也许更多。那么遭受意外伤害，是否可以认定工伤；突发疾病48小时死亡的，是否可以视为工伤？能否适用《工伤保险条例》第十四条第一项和第十五条第一项的规定？我个人预测是可以的，如果劳动者有证明从事安排的工作并遭受伤害，按照《工伤认定办法》的规定，如果用人单位否认劳动者受伤的原因需要承担举证责任，若无法排出非工作原因，则应认定工伤。
第二种情况，如果劳动者因工外出被隔离的，隔离期间遭遇意外伤害，是否可以认定工伤？是否可以适用《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害可以认定工伤？我个人预测是可以的，隔离期间可以视为属于因工外出期间工作时间的延续，可以推定用人单位安排工作的意志仍然在持续。依照最高人民法院行政审判庭《关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复》，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应认定工伤。
第三种情况，如果劳动者复工后因为发生聚集性疫情被隔离的，隔离期间遭遇意外伤害，是否可以认定工伤？我个人认为，劳动者被隔离虽然与用人单位复工有关联性，但遭受意外伤害与复工并不具有因果关系。同时，发生聚集性疫情，用人单位已经全面停产，用人单位安排工作的意志已然终止，不应认定工作时间的延续，所以不宜认定工伤。但如果用人单位并未停产，则可以推定用人单位安排工作的意志仍然在持续，劳动者仍然应从事单位的工作安排，工作时间得以延续，那么遭遇意外伤害可以认定工伤。
《工人日报》2020年3月3日报道，某公司隔离期的1名员工因突发疾病死亡被认定为工伤。浙江省宁波市奉化区人社局表示，之所以认定为工伤，首先，员工袁某某是公司召回的，隔离期间公司向袁某某支付工资；其次袁某某出事地点在公司里面的隔离区；再次，出事时间是白天。因此，袁某某事发时可被认作是处于工作时间，符合工伤认定的规定和范围。
第四种情况，如果劳动者接到用人单位的返岗通知后返回泉州即被隔离在酒店的，隔离期间遭遇意外伤害，是否可以认定工伤？是否可以将隔离作为开始工作前的准备工作？结合刚刚浙江的案例，可能还要考虑是否在单位提供的场所隔离，才符合《工伤保险条例》第十四条第二项规定的工作时间前、工作场所内的预备性工作。但如果是政府指定的隔离酒店，劳动者被隔离虽然与用人单位通知返岗有关联性，但遭受意外伤害与通知返岗并不具有因果关系，且不在工作时间和工作场所，则不宜认定为工伤。
接下来，我想探讨一下问题背后的原因，《因疫情原因集中隔离酒店倒塌，伤亡隔离员工是否应该被认定工伤？》这篇文章，为何引发激烈的讨论和关注，除了和疫情有关以外，还涉及到一个问题。因为一旦认定工伤，就属于第三人侵权造成的工伤，依据目前的法律规定是可以获得“双赔”的，可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。
2013年重庆市高级人民法院《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》中即有相关处理意见，2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中再次明确双赔。双赔的理论，一是工伤保险与民事侵权赔偿性质不同。工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿。二是工伤保险金是用人单位缴纳的，那么第三人承担民事责任不能免除工伤保险基金支付义务。
按照法律的设计，参加工伤保险可以规避用人单位的此类风险，但现实中，确有很大的一部分企业没有购买工伤保险，原因在于五险统筹，必须一起缴纳，而养老、医疗、失业三类保险之和达到40%的人力成本。这就是现实的困境。社会保险费在人力成本中占有太大的比例，导致部分劳动者和用人单位都不愿意参保，这些违法行为成为悬在企业头上的一把利剑。有部分学者提出：改革现有工伤保险机制，改雇主责任保险为全民职业伤害互助保险，将用人单位参保改为职工个人缴纳工伤保险费，最大限度实现9亿适龄劳动力全民参保以解决现有制度中的问题。
我个人认为这个方法变相支持用人单位和劳动者不参保养老、医疗保险，与《社会保险法》的初衷不太吻合，很难得到立法者的支持。我认为一定程度降低缴费比例，才能有效的遏制违法，才能消除中国企业的原罪。
那么缴费金额减少，势必影响赔付能力。双赔制度，让本来就亏损的工伤基金，更加捉襟见肘。双赔的制度是否设计合理？是否会增加赔偿程序的复杂性？是否会造成新的不公平？
所以，我个人建议，基金赔偿后应允许向实际的侵权人进行追偿。例如在2013年以前，第三人侵权造成的工伤是单赔或者补差，并不是双赔，工伤基金赔付之后可以向侵权人追偿。另外，是否可以将工伤保险与医疗保险进行合并，一并解决疾病和伤亡所引发的保险理赔问题，也可以解决工伤基金账户不足的问题。
附胡律师PPT:
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