簡評《必須招標的工程項目規定》

2018年3月，國家發改委頒佈《必須招標的工程項目規定》（第16號令）（下簡稱《新規定》），規定自2018年6月1日起施行。就“必須招標的基礎設施和公用事業項目”的範圍，發改委作出新規[發改法規規〔2018〕843]，並於6月6日起施行。原2000年《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》（下簡稱《原規定》）正式退出歷史舞臺。

《新規定》與《原規定》相比較，限制了行政權力對招投標領域的不當干預，旨在發揮市場在資源制中的作用，大幅度縮小必須招投標項目的範圍。《新規定》的正式頒佈施行，對規範工程建設市場秩序，引導建築市場健康發展，有著積極的意義。

一、《新規定》的主要內容（見圖示）

二、法律規定及《原規定》的問題

（一）《招標投標法》第3條的規定

在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。

對於本法條第一款第（二）（三）項，實務中並無太多爭議，主要爭議焦點一直在於第（一）項的規定。就大型基礎設施與公用事業項目的範圍，理論與實務界長期存在分歧。

（二）《原規定》對《招標投標法》第3條第（一）項的範圍作擴大的規定，以及該規定導致的典型問題

《原規定》的內容，對《招標投標法》的規定的範圍作出擴大，導致在實務中出現很多的爭議。以商品住宅開發項目為例，《原規定》將商品住宅開發項目，列為“關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條規定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，施工合同的無效。實務中，對民營企業投資開發建設的商品房住宅項目，各地建築主管行政部門，長期要求開發商必須履行招投標手續，否則無法辦理施工許可證。由此導致當事人為了辦理施工手續，不得不履行招投標手續。

又因招投標須滿足“公開、公正、公平”的原則，而市場的現實是“僧多粥少”，發包人為降低開發成本，多與承包人私下達成協議，將工程交由特定的承包人，該承包人承諾讓利，由此導致市場中“黑白合同”氾濫成災。筆者接觸到的商品房開發項目，幾乎均存在同一工程，存在多份施工合同的現象。

《解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”在出現不同版本施工合同的情況下，一旦承發包人發生糾紛，該條司法解釋如何適用，在何種情況下適用，便又成為問題。“黑白合同”問題甚為複雜，各地法院作出的判決可謂五花八門，同案不同判的現象十分嚴重，損害了司法的權威。

2014年5月，住建部下發《關於開展建築業改革發展試點工作的通知》，將吉林、廣東、江蘇、安徽作為建築市場監管綜合試點地區。即便在地方政府對商品房招標投標予以放寬的情況下，對未經招標籤訂的建設工程施工合同的效力，地方法院與最高法院的裁判仍然出現完全相悖的情形。

三、《新規定》與《原規定》內容的比對

（一）對關係公共利益、公共安全的基礎設施項目的範圍作出重大調整

從上表中不難發現，《新規定》對關係公共利益、公共安全的必須招標大型基礎設施項目，從範圍上作出大幅度減少；對關係公共利益、公共安全的公用事業項目，《新規定》對《原規定》直接作出刪減處理。這種變化，讓人耳目一新。

（二）提高相關設備、材料、服務等採購估算價的標準

由上表亦可見，《新規定》對必須招標項目中重要設備、材料等採購估算價的標準，較原標準提高了一倍，這種規定順應了時代的發展，完全正確。

四、申論

《招標投標法》第3條的規定，其立法本意應在於對於國有資金投資的項目、國際組織或外國政府貸款援助的項目等，通過設立嚴格的招投標程序，旨在保證程序的公開、公正與公平，隆低成本、預防腐敗。《必須招標的工程項目規定》第一條即明確，規定製定的目的包括了規範招標投標活動，提高工作效率、降低企業成本、預防腐敗。故嚴格來說，《招標投標法》應主要作為《國家採購法》的配套法，行政機關不應當超越法律規定的範圍，向市場伸出行政干預之手。

就筆者一孔之見，針對市場上眾多非國有資金來源的項目，應當讓市場發揮決定性作用，除非當事人自願進行招投標，否則不應當受《招標投標法》的規制。尤其針對民營企業開發的商品房項目，無關社會公共利益，在確保工程質量合格的前提下，工程施工的採購方法理應多元化。如果強制其必須招投標，即不利於開發商選擇與其有長期合作關係、信任度高的承包人合作，也不利於商品房開發企業品質品牌的塑造。[①]客觀的事實也是，行政權力不介入市場，市場反倒有序，一旦權力干預，必然導致市場的混亂，黑白合同即是明證。

因此，“必須招投標”工程項目範圍的確定問題，應迴歸《招標投標法》第三條規定的立法本意中來，應從工程的資金來源作為主要的考察點，同時兼顧某些工程項目關係到社會公共利益、公用事業的性質，對項目範圍作出嚴格的界定。《新規定》可以認為是行政部門對市場呼聲的正面回應，順應了時代發展的趨勢，實為善政。