真相只有一個
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口感：青梅酒
01
當事人信息
原公訴機關北京鐵路運輸檢察院。
原審被告人牛×2，男，31歲（1982年9月2日出生）；因涉嫌犯貪汙罪，於2012年5月31日被取保候審。
02
審理經過
北京鐵路運輸檢察院指控原審被告人牛×2貪汙罪一案，本院於2013年8月29日作出（2013）京鐵刑初字第14號刑事判決。
該判決發生法律效力後，該案經本院院長提交審判委員會討論後認為，原審判決在適用法律上確有錯誤，應予再審。本院又於2013年12月16日作出（2013）京鐵刑監字第118號再審決定，對本案提起再審。
本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。2014年1月20日，北京鐵路運輸檢察院提出對本案補充偵查，建議對本案延期審理，合議庭評議後予以同意，於當日決定本案延期審理一個月。
延期審理期間，北京鐵路運輸檢察院於2014年2月13日以京鐵檢撤訴（2014）0001號撤回起訴決定書，決定撤回起訴，合議庭評議後，認為其撤回起訴的理由不成立，決定不予准許。
北京鐵路運輸檢察院於2014年2月19日補充偵查完畢，本院恢復對本案的審理，再次公開開庭審理了本案。北京鐵路運輸檢察院指派檢察員張泉山出庭履行職務，原審被告人牛×2到庭參加訴訟。現已審理終結。
03
一審法院查明
原審認定事實：2008年4月至2012年2月，時任北京工電大修段燕山換枕大修車間（以下簡稱燕山車間）主任的陳XX（另案處理）使用簽訂虛假工程合同、截留工程款的方式，為燕山車間積累賬外資金，並指派被告人牛×2以個人名字在工商銀行、興業銀行開立銀行賬戶，將積累的賬外資金存入這些賬戶中。
2012年1月12日，燕山車間主任陳XX與黨支部書記唐××（另案處理）商量給車間管理層發錢。被告人牛×2根據陳XX的授意從其保管截留工程款的興業銀行賬戶支取現金人民幣25萬元交予陳XX。在唐××的辦公室，陳XX稱春節將近給大家發點錢，將其中的19萬元人民幣分兩次分發給當時在場的唐××、牛×2、牛×1、張×1、劉×1、郝×、靳×、趙×。陳增利、唐××分別分得人民幣4萬元；被告人牛×2分得人民幣2萬元，牛×1分得人民幣2萬元，由牛×1給未在場的李×帶了人民幣2萬元。在場其餘每人分得人民幣1萬元。
原審判決認定上述案件事實的證據有：同案人陳XX、唐××供述，證人卜×1、劉×1、張×1、趙×、牛×1證言，牛×2的崗位職責、幹部任免審批表、聘任牛×2職務的通知、關於牛×2掛職的通知、幹部履責說明書、司法會計檢驗報告等證據。
04
一審法院認為
原審判決認為，被告人牛×2屬國有企業中從事公務的人員，應以國家工作人員論，其利用職務便利，非法佔有公共財物，已構成貪汙罪，依法應予以懲處。北京鐵路運輸檢察院指控被告人牛×2犯貪汙罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。對被告人牛×2辯護人提出的辯護意見，經查屬實，本院予以採納。
鑑於被告人牛×2在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，在本院審理期間能如實供述犯罪事實，積極退贓，根據牛×2參與共同貪汙的地位、作用及後果應認定其犯罪情節輕微，對其免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第九十三條、第二十五條第一款、第二十七條、第三十七條、第六十四條、第六十一條的規定，判決如下：
一、被告人牛×2犯貪汙罪，免予刑事處罰。
二、在案被告人牛×2退賠款人民幣二萬元及移送在案的人民幣九萬元，共計人民幣十一萬元，發還北京鐵路局北京工電大修段。
三、在案凍結的工商銀行卡二張（卡號為：×××、×××），興業銀行卡一張（卡號為：×××），共計三張銀行卡及卡內餘額退回北京鐵路運輸檢察院處理。
06
再審請求情況
北京鐵路運輸檢察院再審意見是，堅持原起訴意見。原審被告人牛×2對公訴機關指控的事實、罪名及證據均無異議。
07
本院查明
經再審查明：
2008年4月至2012年2月，陳XX（另案處理）在擔任北京工電大修段燕山換枕大修車間（以下簡稱燕山車間）主任期間，指派原審被告人牛×2以個人名字在工商銀行、興業銀行開立銀行賬戶。
同期陳XX以簽訂虛假協議的手段，通過卜×1、黃×將北京鐵路局北京工電大修段（以下簡稱工電大修段）支付給定州市開元鐵路工程維養隊（以下簡稱開元維養隊）、河北望都建築工程有限公司（以下簡稱望都公司）、河北泰達建築工程有限公司（以下簡稱泰達公司）的部分工程款套出，轉存至牛×2的銀行賬戶。
2011年，牛×2根據車間領導的授意，在興業銀行開立個人賬戶，將燕山車間部分賬外資金從其名下的中國工商銀行賬戶轉入興業銀行賬戶。2012年初，陳XX與唐××（另案處理）與燕山車間班子的其他成員開會共同商議，決定向車間的"中層以上幹部發錢"。
2012年1月12日，陳XX讓牛×2從其保管的賬外資金中取出25萬元人民幣。隨後，燕山車間其他6名領導幹部牛×1、趙×、劉×1、靳×、郝×、張×1陸續被召集到唐××的辦公室，對牛×2帶回的現金進行分配。
陳XX、唐××各分得人民幣4萬元，牛×2、牛×1各分得人民幣2萬元，趙×、劉×1、靳×、郝×、張×1各分得人民幣1萬元。陳XX另委託牛×1將2萬元人民幣轉交當時未在場的燕山車間幹部李×。上述人員所分人民幣合計19萬元。隨後，被告人陳XX、唐××與車間其他職工牛×2、趙×等人帶著剩餘款項慰問燕山車間班長和隊長等共計19人，除分給每人人民幣2000元外其餘錢款用於慰問職工請職工吃飯花銷。案件偵破後，牛×2，以及唐××、牛×1、李×、趙×、劉×1、靳×、郝×、張×1所得錢款均已追繳。
上述事實，有檢察機關提交併經法庭質證、認證的下列證據證明：
1、原審被告人牛×2供述，證明2012年1月，陳XX要求牛×2從其保管的燕山車間賬外資金中取出25萬元人民幣的現金，並告訴牛×2準備將其中部分款項分發給車間的領導幹部，另外還要拿一些去慰問職工。
當月12日，牛×2到興業銀行世紀壇支行，從存有燕山車間賬外資金的賬戶內提取了25萬元人民幣現金，帶回燕山車間，並按照陳XX的指示將上述現金送到唐××的辦公室。當時陳增利、唐××均在場。在陳XX的召集下，牛×1、趙×、劉×1、靳×、郝×、張×1陸續來到唐××的辦公室。陳XX說："過年了給大家發點錢"，隨後陳增利向在場所有人員發放錢款，然後讓趙×、劉×1、靳×、郝×、張×1離開。室內只剩下陳XX、唐××、牛×2、牛×14人。陳XX利再次給在場人員發放錢款，並讓牛×1替當時不在場的李×代領了2萬元人民幣。
在上述過程中，牛×2分得2萬元人民幣，陳XX、唐××各分得4萬元人民幣。分完錢後，陳增利、唐××、牛×1、趙×、張×1和牛×2去河北省淶源縣和易縣慰問職工，把所有的工班長叫在一起吃飯，並給每個工班長髮了錢，具體發了多少不清楚。這次小範圍分錢，班子成員在一起時陳XX曾經和大家說過這件事。
2、同案人陳XX供述，證明工電大修段和泰達公司、望都公司簽訂協議，燕山車間與包工隊簽訂協議，後者協議價格低，產生的差價由卜×1轉到牛×2賬戶，陳XX安排牛×2保管截留的工程款；2012年1月，陳XX和唐××及班子成員牛×1、牛×2、李×、郝×、趙×等開會時商量給燕山車間管理層發"獎金"，陳XX授意牛×2從其保管截留工程款中取出人民幣25萬元，後在唐××辦公室分發，第一次分錢，陳XX、唐××每人分得人民幣2萬元，牛×1、牛×2、郝×、劉×1、趙×、靳×、張×1每人分得人民幣1萬元，後陳XX、唐××每人又分了人民幣2萬元，牛×1、牛×2每人又分得人民幣1萬元，李×當時不在場，由牛×1給他代領了人民幣2萬元。陳XX記得簽過單子，後陳XX、唐××、牛×2等到河北省淶源縣、易縣慰問職工，請職工吃飯並給19個工班長、隊長每人發了人民幣2000元。
3、同案人唐××供述，證明2012年春節前，陳XX與唐××商量，在與燕山車間班子的其他成員開會後，決定向燕山車間"中層以上幹部發錢"。唐××明知陳XX所說的錢款來自燕山車間截留工程款形成的賬外資金，仍表示同意。此後的一天，燕山車間的一些幹部被召集到唐××的辦公室。陳XX稱"給大家額外再發點獎金"。
陳XX與唐××各分得2萬元人民幣，牛×2、牛×1、靳×、郝×、張×1、趙×、劉×1各分得1萬元人民幣。隨後靳×、郝×、張×1、趙×、劉×1離開。陳增利稱："咱們（車間領導）班子成員很辛苦，再增發一些錢。"陳XX與唐××再次各分得2萬元人民幣，牛×2、牛×1再次各分得1萬元人民幣。車間每年都去慰問工班長，而且也給些錢。這次發完錢後，陳XX和唐××及車間的另一些人一起去了河北省淶源和易縣慰問工班長，給每個工班長髮了錢。
4、證人卜×1證言，證明2007年，陳XX與卜×1商定，使用簽訂虛假工程合同、截留工程款的方式，為燕山車間積累賬外資金。卜×1擔任負責人的開元維養隊與燕山車間簽訂軌枕施工合同，但並不實際施工。卜×1收到工程款，扣除一定費用，根據燕山車間領導的通知，將剩餘的部分款項匯給指定的施工隊，部分款項留存在開元維養隊。後卜×1又以自己和妻子黃×的名義取得望都公司和泰達公司的授權，代表上述2家公司與北京工電大修段簽訂軌枕施工合同。
上述2家公司並不實際施工，每次收到工程款後，扣除一定費用，將餘款匯入卜×1、黃×及卜×2（卜×1之子）的銀行賬戶。卜×1根據燕山車間領導的通知，陸續將上述款項中的一部分匯給指定的施工隊，一部分連同此前留存在開元維養隊的款項，匯入燕山車間指定的個人賬戶。通知卜×1的燕山車間幹部包括韓×、牛×2、劉×1。燕山車間指定的施工隊是劉×2、王×3、王×2、呂×等人帶領的施工隊。2010年初曾經一次性轉給牛×2積存的工程款人民幣295萬元，其中一筆人民幣80萬元是通過定州京鐵建築工程有限公司匯入牛×2賬戶的。
5、證人韓×（燕山車間科長協理）證言，證明2007年至2009年間，陳XX通過卜×1及開元維養隊套取工程款的過程。2009年，韓×離開燕山車間時，按照陳XX的指示，將相關賬目清單移交給牛×2。
6、證人黃×證言，證明卜×1、黃×曾以開元維養隊的名義承攬燕山車間的工程，後又取得望都公司和泰達公司的授權與北京工電大修段簽訂合同，繼續承攬燕山車間的工程，具體業務由卜×1負責。其間，黃×按照卜×1的安排，在收到泰達公司和望都公司匯給自己的工程款後，使用自己或定州市京鐵建築工程有限公司的銀行賬戶向劉×2、王×3、王×2、呂×、牛×2的銀行賬戶匯款。
7、證人卜×2證言，證明卜×1和黃×曾使用望都公司和泰達公司的營業執照，與北京工電大修段簽訂工程合同。望都公司、泰達公司收到北京工電大修段支付的工程款後，轉交卜×1、黃×。其間，望都公司曾將一些工程款直接轉賬或通過安×、王×1的賬戶轉賬，匯給卜×2。卜×2將其中一部分按照卜×1的要求付給一些施工隊的負責人，另一部分轉交黃×。卜×2從卜×1、黃×處得知，自己轉交黃×的款項，大多被"轉回"燕山車間。
8、證人安×（望都公司副經理兼會計）證言，證明望都公司與北京工電大修段曾簽訂過工程合同，但望都公司並不實際施工，望都公司提供資質手續，由掛靠在該公司的卜×1履行。北京工電大修段將工程款匯入該公司後，該公司扣除一定費用後將餘款直接轉賬或者通過安×等望都公司員工、望都縣鑫宇建築安裝有限公司的賬戶轉賬給卜×1。
9、證人王×1（望都公司出納）證言，證明卜×1曾使用望都公司的營業執照與北京工電大修段簽訂工程合同，但望都公司並未實際施工，而是由卜×1負責履行合同。北京工電大修段將相應工程款匯入望都公司賬戶後，該公司扣除一定費用，將餘款直接轉賬或者通過安×、王×1等望都公司員工、望都縣鑫宇建築安裝有限公司的賬戶轉賬，匯給卜×1、黃×、卜×2。
10、證人宋×（泰達公司會計）證言，證明掛靠在泰達公司的卜×1曾以該公司的名義在北京工電大修段承攬工程，但泰達公司並未實際施工。北京工電大修段將工程款支付給泰達公司後，泰達公司收取一定費用，按照卜×1的要求，將餘款直接轉賬或者通過宋×的賬戶轉賬，匯給黃×。
11、證人劉×1證言，證明2012年春節前的某一天，劉×1和趙×被叫到燕山車間唐××的辦公室。當時陳XX、唐××、牛×2均在辦公室。陳增利說："過年了給大家夥兒發點錢"，隨後發給劉×1、趙×各1萬元人民幣現金。劉×1拿到錢後隨即離開。
12、證人趙×（燕山車間辦事員）證言，證明2012年春節前的一天，陳增利將趙×、劉×1叫到唐××的辦公室，當時在場的有陳XX、唐××、牛×2、牛×1、靳×、郝×、張×1。陳XX說"給大家發點獎金"。趙×領了1萬元"獎金"後就離開了。2012年春節前，陳XX、唐××、牛×1、牛×2、張×1和趙×，一起去河北省淶源、易縣慰問職工，請工班長和一些職工及職工家屬吃飯，並給每位工班長髮了2000元人民幣，約20人左右。
13、證人張×1（燕山車間工會主席）證言，證明2012年春節前的一天，在燕山車間唐××的辦公室，陳XX發給張×11萬元人民幣現金。當時在場的有陳XX、唐××、牛×2、劉×1、趙×等人。除陳XX、唐××外，其餘在場人員各拿到1萬元人民幣。領錢後的第二天，趙×拿了一張單子，上面有發錢的人名，發錢的數額，張×1在自己的名字一欄簽字確認。
14、證人靳×（燕山車間工班長）證言，證明2012年1月，靳×被叫到唐××的辦公室，看到陳XX、唐××、牛×2、趙×、劉×1、張×1等人均在室內。陳增利稱："一人發1萬元過節費"，然後陳增利發給靳×1萬元人民幣現金。在場的其他人員也都各自領到了錢。領錢後幾天，趙×拿了一張單子，上面有發錢的人名，發錢的數額，靳×在自己名字一欄簽字確認。
15、證人郝×（燕山車間主任助理）證言，證明2012年春節前的一天，郝×被叫到燕山車間唐××的辦公室，陳增利發給郝×1萬元人民幣現金。當時在場的有陳XX、唐××、牛×2、牛×1、劉×1、趙×等人。領錢後幾天，趙×拿了一張單子找郝×簽字，郝×在自己名字上簽字。
16、證人牛×1（燕山車間副主任）證言，證明2012年春節前車間班子成員陳XX、唐××、牛×2、李×和牛×1在一起時陳增利提出快過年，給大家發點錢。後某一天牛×1被叫到唐××的辦公室，當時陳XX、唐××、牛×2、趙×、靳×、張×1等人在場。陳XX說"給大家發點錢過節用"，並說"我和書記（唐××）要稍微高一點。陳XX問唐××有沒有意見"，唐××說沒有意見。在發放錢款過程中，牛×1分得了2萬元人民幣，並按照陳XX的指示為李×代領了2萬元人民幣。牛×1知道，陳增利、唐××分的錢肯定比自己多些。分錢後，牛×2找牛×1簽過字。
17、證人李×（燕山車間副主任）證言，證明2012年春節前的一天，陳XX、牛×1等人到李×家中家訪，牛×1私下給了李×夫婦2萬元人民幣現金，並稱是燕山車間給的錢。
18、證人周×、張×2、陳×證言，證明2012年春節前，陳XX、唐××、張×1、牛×1、趙×、牛×2到易縣、淶源慰問職工，在飯店請職工吃飯，併發給周×、張×2、陳×人民幣各2000元，陳×的錢是由其妻子代領的，並都在名單上簽字。2012年春節前後，燕山車間的隊長、副隊長、班長最少有19人。
19、證人劉×2證言，證明劉×2帶領的施工隊每次施工完成後，劉×2找牛×2核對工作量和獎懲情況，劉×2的個人銀行卡會收到相應工程款，劉×2並不知道匯款者是誰。
20、證人王×2、呂×、王×3證言，證明王×2、呂×、王×3分別帶領三個施工隊與燕山車間簽訂協議，每次施工完成後會收到相應的工程款，但不知道匯款者是誰。
21、工電大修段與泰達公司、望都公司、開元維養隊簽訂的施工合同，證明2008年至2012年工電大修段分別與泰達公司、望都公司、開元維養隊有施工合同。
22、北京鐵路局北京工電大修段2008年至2012年銀行日記賬、付款明細賬、付款憑證、科目發生額及餘額表等相關會計憑證，望都公司、泰達公司銀行交易明細、付款憑證等相關財會資料，黃×、卜×2、卜×1銀行交易明細，牛×2的工商銀行交易明細，證明2008年至2012年間工電大修段支付開元維修隊、望都公司、泰達公司三單位工程款的明細，2009年7月至2012年2月望都公司、望都縣鑫宇建築安裝有限公司、王×1、安×賬戶轉入黃×、卜×2、卜×1賬戶錢款的明細，2010年3月至2011年11月泰達公司、宋×賬戶轉入黃×賬戶金額明細，卜×1、黃×、定州市京鐵建築工程有限公司向牛×2的工商銀行賬戶打入錢款的情況，以及牛×2本人將幾張工商銀行卡內的錢互相轉賬的事實。
23、北京市人民檢察院出具的京檢技會鑑字（2012）18號、（2012）20號、（2012）21號司法會計檢驗報告，證明工電大修段支付給開元維養隊、泰達公司、望都公司三單位工程款合計人民幣42415873.46元；2009年7月至2012年2月，望都公司、望都縣鑫宇建築安裝有限公司、王×1、安×賬戶轉入黃×、卜×2、卜×1賬戶金額合計人民幣16414760.00元；2010年3月至2011年11月泰達公司、宋×賬戶轉入黃×賬戶金額合計14278752.00元；2010年至2011年牛×2三個工商銀行賬戶（卡號為：×××、×××、×××）的錢款除極少數外均來自於卜×1、黃×、定州市京鐵建築工程有限公司的匯款，牛×2本人將上述幾張工商銀行卡內的錢互相轉賬的事實。
24、興業銀行股份有限公司北京世紀壇支行出具的零售業務憑證、北京市人民檢察院出具的京檢技會鑑字（2012）23號司法會計檢驗報告，證明2012年1月12日，牛×2從興業銀行卡號為×××的賬戶中支取了25萬元人民幣現金。
25、北京工電大修段組織機構代碼及證明、北京鐵路局工電大修段出具的有關牛×2的崗位職責、幹部任免審批表、聘任牛×2職務的通知、關於牛×2掛職的通知、幹部履責說明書，證明北京工電大修段燕山車間屬於北京鐵路局，是國有企業，2010年11月至案發時被告人牛×2任燕山車間副主任。
26、北京鐵路運輸檢察院反貪汙賄賂局出具的到案經過，證明2012年3月28日，北京鐵路運輸檢察院反貪汙賄賂局對陳增利案件立案偵查過程中發現牛×2以個人名義在工商銀行、興業銀行開立賬戶，牛×2取款人民幣25萬元用途不明，後陳增利交代其安排牛×2保管截留款的事實，反貪局又分別詢問唐××、張×1、趙×、劉×1，上述四人承認了2012年1月參與分錢的事實經過，同年5月30日反貪局就上述事實對牛×2進行詢問，牛×2予以否認，後再對牛×2進行詢問，牛×2交代了與陳增利、唐××從其保管的公款中提取人民幣25萬元予以分錢的事實。
27、北京鐵路運輸檢察院反貪汙賄賂局出具的扣押物品文件清單、工作說明、工商銀行卡2張、興業銀行卡1張，證明牛×2、牛×1等人退繳在案的人民幣11萬元、牛×2的2張工商銀行卡（卡號為：×××、×××）、1張興業銀行卡（卡號為：×××）被扣押的情況。
本院審查認為，公訴機關當庭提供的證據系依照法定程序以合法手段取得，反映的內容客觀真實，彼此能相互印證，原審被告人牛×2對上述證據無異議，本院予以確認。
08
本院認為
本院認為，燕山車間違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大，該單位的行為侵犯了國有財產的所有權和國家的廉政建設制度。
原審認定被告人牛×2犯貪汙罪適用法律錯誤，北京鐵路運輸檢察院再審期間指控原審被告人牛×2共同貪汙人民幣19萬元的理由不成立。
經查，原審被告人牛×2的供述和同案人陳XX、唐××的陳述，及證人牛×1等人證言均證實，燕山車間這次私分行為是單位集體決定的，私分截留工程款的範圍涉及車間班子成員和中層幹部及部分職工，因此，上述行為並非燕山車間少數幾個人暗中私分國有資產，該行為是以單位的名義，將國有資產集體私分給個人，是單位犯罪，依法應當追究作為車間直接負責的主管人員和其他責任人員的刑事責任。
同案人陳XX、唐××的供述，證人牛×1等人的證言及書證崗位職責、幹部履責說明書，證明牛×2案發時系燕山車間副主任，牛×2對燕山車間的賬外工程款無支配權和決定權，其是在車間領導的授意下開立賬戶、支取錢款，在單位私分國有資產過程中，雖然參與了分錢，但其分得的錢款與車間直接負責的主管人員陳增利、唐××有明顯區別，故其不是車間直接負責的主管人員，也不屬於其他責任人員。因此不應追究牛×2的刑事責任。
依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項，第二百四十五條，最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第三百八十九條第（三）項，《中華人民共和國刑法》第六十四條的規定，判決如下：
09
再審裁判結果
一、維持本院（2013）京鐵刑初字第14號刑事判決中第二、三項：退賠款人民幣二萬元及移送在案的人民幣九萬元，共計人民幣十一萬元，發還北京鐵路局北京工電大修段；在案凍結的工商銀行卡二張（卡號為：×××、×××），興業銀行卡一張（卡號為：×××），共計三張銀行卡及卡內餘額退回北京鐵路運輸檢察院處理（均已執行）。
二、撤銷本院（2013）京鐵刑初字第14號刑事判決中第一項：被告人牛×2犯貪汙罪，免予刑事處罰。
三、原審被告人牛×2無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向北京鐵路運輸中級法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長曾智湄
審判員陳廣慧
審判員王少傑
裁判日期
二〇一四年三月二十四日
書記員
書記員丁建偉
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