小传统:古老的法律渊源

  法律是什么?不同的法学流派的回答不尽相同。著名法学家、“法律文化论的开创者”梁治平认为,“国家法不但不是全部社会秩序的基础,甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。当然这并不意味着某种秩序真空的存在。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序,结果是,在‘国家制定法’所不及和不足的地方生长出另一种秩序,另一种法律”,如习惯法。

  习惯法是独立于国家制定法之外的,它是依据某种社会权威与社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。“习惯法不仅是一种最古老、最普遍的法律渊源”,国家制定法往往肯定“习惯”的价值,如在一些章节和条款中明确规定“可以使用习惯”,我国《民法典》(草案)不仅明确“法律没有规定的,可以适用习惯”,还肯定了“习惯”及“商业交易习惯”的法律效力。急遽变革转型期,对“习惯法”的探析,并非只是学究式地理述“传统”或者“小传统”,或者在历史语境及现实层面上对它们作博物馆式陈列,而是基于法治现代化,于现代性法治烛照下探寻与社会主义法治相符合的法律文化基因。

  在《清代习惯法》中,梁治平主要依据清代官府档案、民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料,对清代习惯法进行了迄今为止最为系统的探究。他认为:“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”在他看来,“习惯法乃不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则”“与国家法之间既互相渗透、配合,又彼此抵触、冲突。”

  “法”应服从于“习惯”和“道德”,法治(或法律)应当将自己的基础建立在传统习惯和道德伦理之上。否则,人类道德沦丧,社会亦将陷入无秩序的混乱和彼此冲突之中。

  正确认识“习惯法”与“国家制定法”的关系,必须重视二者之间这种既相配合又相冲突的矛盾的、复杂的关系。生产于民间的法律有着各种各样的形态。宗族法和行会法主要与特定团体有关,习惯法则更多具有地域特征,由于这些和其他原因,这些不同渊源和形态的法律在成文化程度、运作方法、调节范围以及可辨识诸方面也存在或大或小的差别,这是由习惯法的双重性决定的,具有很强的自发性和丰富的区域性色彩,有时候还对立于、冲突于“国家制定法”。而从立法或学理上看,习惯法又是一种文化传统,总具有深厚的民意基础,这就决定着,国家立法应有选择性地吸纳“习惯”“习惯法”中的传统精髓。

  不论我们是否承认习惯法是一个独特的法律类型,习惯法与国家制定法的相互渗透与融合,不仅打破了“占统治地位的个人”对“法治”及“法治资源”的垄断,还增强了“国家制定法”的开放程度和民意基础,最终实现了法律“多元文化的平衡形态”。

  作为一种社会制度,作为“民间社会秩序”的终极护卫者,“习惯法”的每一步发展都与实际社会生活与社会组织的变化有着极为深刻的密切关联,是社会生活的一面镜子。


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