因施工单位迟延复工导致对购房者逾期交付风险
【风险概述】
新冠疫情爆发后，国务院办公厅发出《关于延长2020年春节假期的通知》，将春节假期延长至2020年2月2日。随后辽宁省人民政府办公厅作出《关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。但直至2月下旬，全国仍处于新冠疫情防护状态，部分地区对于施工单位的一线主力劳动者，采取“外来人员”劝返及自行隔离等措施，致使施工单位仍无法正常复工。在这种情况下，施工单位在正常复工后很难按照原计划进行施工，将导致工程逾期交付，进而导致开发企业向购房业主逾期交房。
【应对措施】
1．地产企业应积极与施工单位沟通，并根据自身情况，评估是否可能导致逾期交付，进而再决定是否采取相应的措施。
新冠疫情虽然影响很大，但对于北方施工情况而言，因新冠疫情爆发和目前持续的时间段恰遇北方施工的“冬歇期”，即使不存在疫情也大多未复工。因此，作为地产开发企业，应在未正式复工前及时与施工单位沟通情况，了解施工企业人员（如施工企业的人员是否主要为疫情较重地区人员等）安排是否会受到影响，如受到影响何时能正常施工，或施工后预计会比原计划迟延多久。关于对疫情后的施工计划沟通，建议开发企业采用正式的《沟通函》，对施工企业给予的施工计划回复，要求出具《承诺函》以明确具体的施工计划安排，在掌握上述情况后再行决定是否采取相应措施。
2．检索分析施工总承包合同中关于不可抗力和延期施工的情形约定，考虑是否通过补充协议进行约定。
如经过与总包单位沟通，确定会影响施工计划时，则应关注施工总承包合同中是否约定了关于疫情发生的情形构成不可抗力，但依据《合同法》仍可以在合同没有约定的情况下援引和适用不可抗力条款，但为了减少后续发生争议，仍建议双方协商达成补充协议，进一步明确双方权责。
3．检索分析《商品房买卖合同》及《补充协议》中关于不可抗力和迟延交付的条款，综合考虑与施工单位的沟通情况及发送通知是否会对房屋后续销售产生影响，再决定是否需要给购房者发送书面通知。
根据《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方。对于及时通知如何认定的问题，在沈阳市房地产交易过程中，较为普遍采用的商品房买卖合同文本主要为GF-2000-0171示范文本以及GF-2014-0171示范文本。其中GF-2000-0171示范文本对于因不可抗力逾期交付的表述为“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起 日内告知买受人的”。因此，对于采用GF-2000-0171示范文本的开发单位，应按照合同约定履行告知义务。而GF-2014-0171示范文本中，对于不可抗力仅表述为“除不可抗力外，……”。因此，开发单位应当根据补充协议相关约定履行告知义务。如补充协议中未约定不可抗力通知内容的，我们认为结合本次“新冠”疫情实际情况，自不可抗力发生之日起60日内通知较为适宜。
4．起草和发送《不可抗力通知函》及《因不可抗力导致迟延交付通知函》。
目前关于本次疫情已经构成不可抗力，基本已成定论，但是需要注意的是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。关于通知的注意事项，沈阳市中级人民法院在关于“新冠肺炎”疫情防控期间商事纠纷相关法律问题的解答提出“一是时效上应注意及时性，当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的短时间内发出通知。受疫情影响，EMS及其他快递等业务可能出现延缓、暂停等情况，故应通过电子通讯等手段及时通知。二是内容上应注重全面性，应包括发生不可抗力、不可抗力导致合同不能履行两大方面，还可在通知中加入对合同履行的预期、解决合同履行障碍等方面的内容。上述通知应注意留存证据，尤其是采取口头通知的，应注意补充书面通知，以减少潜在纠纷、防范法律风险”。
在实际操作过程中我们总结出如下五点注意事项：
（1）何时发出《不可抗力通知函》；【此点在上一措施中已经论述】
（2）在《迟延交付通知函》中要明确何时开始受到不可抗力影响，要较为全面的告知受到影响的原因； 关于不可抗力发生之日如何认定的问题。我们在调研中存在多种意见。包括从2020年1月25日辽宁省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应开始；从2020年1月29日辽宁省住房和城乡建设厅作出《关于做好全省房屋市政建筑施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知》开始；从“新冠”疫情结束后开始等等。经综合多方考量，我们认为对辽宁开发企业而言，2020年1月29日辽宁省住房和城乡建设厅下发《关于做好全省房屋市政建筑施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知》开始作为房地产行业不可抗力开始之日较为适宜。该通知要求“各级住房城乡建设行政主管部门要密切关注本地区疫情防控进展，按照当地疫情防控指挥部的统一要求，依规合理确定房屋市政建筑工地开复工时间。全省所有办理停工手续的房屋市政建筑工地，未经属地住建主管部门同意，不得擅自开复工。”该通知明确“不得擅自开复工”，客观体现出不可抗力的“不能遇见、不能避免、不能克服”。而按照“启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”作为开始之日，对于房地产企业而言，此时还没有充足资料和理由来知悉政府层面将如何规划调整行业运作，无法从Ⅰ级响应评估可能造成的影响是否导致逾期交付的产生。而按照“新冠”疫情结束后算作开始之日，显然已经不符合法律规定“及时”的意义，并且相对于购房者而言也有失偏颇。
（3）在《迟延交付通知函》中要明确通知迟延交付的时间，明确迟延交付后仍不能交付时的责任承担；2020年2月17日，沈阳市房产局等六部门联合印发《沈阳市应对新型冠状病毒肺炎疫情保障房地产市场平稳健康发展政策措施》。措施提出“对于受疫情影响，造成延期交付房屋的，不作为违约责任，给予2个月续展期，购房人与房地产企业合同约定超过2个月的，按照合同约定办理。”我们认为该措施对因“新冠”疫情导致逾期交房的诉讼案件，有较为明确、重要的影响。因此我们建议如果开发企业在检索商品房买卖合同和补充协议后认为上述文件中两个月足以完成交付，则建议明确延期交付的时间与上述文件一致。如果合同约定超过2个月则按照合同约定办理。但仍需注意，司法审判与地方政策间并非准确依照对应，而是参照。因此，不排除后疫情时期，司法审判对于2个月存在调整的可能，但我们认为调整的几率不高，且范围不会过大。
（4）发送过程中要尽量避免口头通知，主要通过邮寄送达的方式，在邮寄单据上要明确为《不可抗力通知函》及《因不可抗力导致迟延交付通知函》；
（5）在逾期交付的通知中可以根据自身情况，决定是否向购房者告知已经采取了哪些措施，以尽量避免逾期交付。
5．积极收集和组织因不可抗力导致的逾期交付的证据。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条（二）规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，若开发企业欲以不可抗力情形为由主张违约免责，则应就不可抗力情形发生的事实、不可抗力情形与逾期交付房屋之间的关联以及造成的实质影响整理相关证据材料以备使用。证据搜集注意从如下角度入手：例如，若工程项目因行政部门责令封闭施工现场、停止施工的，开发企业应向留存好封闭、停工的通知。如因特殊原因，相关部门无法出具通知或证明的，则可对封闭、停工全程进行录像，必要时可委托公证机关予以公证。再如，若施工单位劳动者多为湖北籍员工因受交通管制影响而无法及时返工影响工期的，施工单位应详细整理员工花名册、劳动关系证明等材料；对于设备、原材料供应商因受政府管制影响无法按期供货导致工期延误的，亦应整理妥善双方合同、往来函件等材料用以证实工期延误确因前述原因所致。
6．个别因疫情影响无法确定复工日期和交付日期的项目应积极与购房者达成《补充协议》，最大可能的降低违约风险与责任。
如前所述，2020年2月17日，沈阳市房产局等六部门联合印发《沈阳市应对新型冠状病毒肺炎疫情保障房地产市场平稳健康发展政策措施》。措施提出“对于受疫情影响，造成延期交付房屋的，不作为违约责任，给予2个月续展期，购房人与房地产企业合同约定超过2个月的，按照合同约定办理。”该通知中规定，购房人与房地产企业合同约定超过2个月的，按照合同约定办理。但如果双方之间没有合同约定，且文件中给予的2个月续展期仍不能交付的则建议地产企业主动与购房人协商达成补充协议，将上述续展期再进行延长，但需要注意的是双方再进行约定的续展期应明确，不能模糊或者限定条件的约定具体的交付日期，否则一旦发生诉讼很可能被裁判机关认为是以此恶意规避责任，甚至存在会被认定为无效的风险。
【关联文书】
《沟通函》《承诺函》《补充协议》《不可抗力通知函》《因不可抗力导致迟延交付通知函》
【案例借鉴】
付XX与沈阳XXX房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案
案号：（2005）沈民（2）房终字第1060号
法院：沈阳市中级人民法院审判
时间：2005年10月13日付XX与沈阳XXX房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案
上诉人（原审原告）：付XX。
上诉人（原审被告）：沈阳XXX房产开发有限责任公司。
原告付XX与被告沈阳XXX房产开发有限责任公司于2003年5月26日签订《协议书》，约定由原告购买被告开发的商品房一套，房款为390，000元。2003年5-6月原告分三次向被告交付了全部房款。双方签订《商品房买卖合同》约定：交房日期为2003年9月30日前，如遭遇不可抗力，且被告在该情况发生后告知原告的，被告可据实予以延期。
后因被告逾期交付房屋，原告于2004年7月22日向一审法院起诉，要求XXX公司给付逾期交房的违约金等诉讼请求。
一审法院经审理认为，原告提出被告逾期交房系违约行为不能成立，其交房时间仍在合理期限内，因为：第一，原、被告签订协议书（预期合同）时，工程刚进入施工期，不能要求被告对未来发生的不可能预知的事件产生预见；第二，虽然本市不是“非典”疫区，但全国统一实施的关于防治“非典”的措施确实影响了我市正常的生产、生活和工作秩序；第三、实施防治“非典”措施的期间正是工程的主施工期；第四，虽然被告未向原告说明因“非典”可能要造成延期交房，但这一事件不仅为被告一方所知，原告对此是知情的，而且原告的知情不需要通过被告的告知行为来实现；第五，本市严格执行防治“非典”的措施近两个月，被告延期交房35天仍属合理时限内。因此，原告要求被告给付延期交房的全部违约金，理由不当，不予支持，而应根据最高人民法院“通知”精神，按公平原则由原、被告各自负担50%的损失。
宣判后，付XX不服原审判决，提起上诉。同时，XXX公司也对一审判决表示不服，提起上诉。XXX公司主要理由为：既然一审判决已认定“非典”疫情属于不可抗力，且付XX的权益亦未受到重大影响，故应当全部免除XXX公司的违约责任。
二审法院经审理后认为：XXX公司逾期交房35天，表明其在交付房屋方面存在违约行为，其应按照合同约定的违约责任向付XX给付违约金6，825元（计算方式：390，000元×0.5‰×35天）。至于XXX公司提出的“非典”疫情属于不可抗力，应免除XXX公司违约责任的问题。虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但XXX公司在与付XX签订《协议书》时（2003年6月19日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付付XX，且XXX公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月19日与付XX签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除XXX公司承担全部逾期交房的违约责任，所以XXX公司的此项上诉主张，本院不予支持。最终二审法院判令XXX公司赔偿付XX逾期交房违约金。
【案例启示】
（1）本案二审法院之所以更改一审判决结果，主要原因在于二审法院经审理后认为“非典”疫情并未对开发企业造成实质影响，不应适用不可抗力免责。因此，开发单位在应对本次“新冠”疫情时，也应注意相关信息搜集与整理，用以明确证明“新冠”疫情对逾期交付造成的实质影响，避免赔偿风险。
（2）在“新冠”疫情及此后一段期间进行房产销售时，应充分考量“新冠”疫情以及后疫情时代给施工计划造成的影响，避免逾期赔偿。
受疫情影响导致的房价下跌，业主群体主张退房或调差价的风险
【风险概述】
“新冠”疫情期间，部分开发企业用大力折扣的方式进行房屋促销。于是因“新冠”疫情影响房价将要大幅下跌的消息扩散开来。对于大力折扣的促销方式，其实质为短期的一种商业手段，在没有确实的数据支撑的情况下，我们仍认为在后疫情时代房价相较疫情前不会有特别大幅波动。但如极特殊情况下，确因疫情影响导致的房价急速下跌，业主主张退房、退差价如何应对？【应对措施】
1．正面回应诉求，提振购房者对房价的信心，同时积极寻找法律依据有理有据的作出回应。
《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。对于“新冠”疫情发生前已经签订《商品房买卖合同》的双方，都应保持契约精神，遵守合同的约定。只有在合同约定和有明确法律依据的情况下，购房人才有权提出要求解除合同和返还差价。
2．援引不可抗力条款，说服购房者目前的状况不能证明因疫情影响导致合同目的无法实现。
向购房者公布为了正常交付和履约，开发企业已经采取了哪些措施，以证明开发企业的积极履约态度，另外依据《合同法》第九十四条之规定，只有因不可抗力导致合同目的无法实现时，才有权利主张解除合同，而目前的状况无法得出合同目的无法实现的结论。
【关联文书】
《回复函》
【案例借鉴】
蒋XX与大连XXX房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷上诉案
案号：（2016）辽02民终275号
法院：大连市中级人民法院
审判时间：2016年3月17日
上诉人（原审原告）：蒋XX
被上诉人（原审被告）：大连XXX房地产开发有限公司。
2014年3月22日，原告蒋XX与被告XXX公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定：原告购买被告开发的旅顺口区开发区金华街房屋，建筑面积96.33平方米，房屋价款为每平方米6020.97元，总金额为580，000元。
2014年5月1日，原告支付了全部剩余房款400，000元，被告于2014年5月10日出具发票确认收到房款。原告付款后装修入住，后该房屋降价。原告认为被告在其支付余款时对售楼方案进行了调整，而被告不告知原告，存在故意隐瞒调价事宜，且原告受到了被告公司的工作人员梁XX的误导和欺骗提前支付了剩余房款。
为此，原告将被告诉至法院，要求解除合同退还房款。案件经一审法院审理后认为：原告主张解除合同的理由是被告存在故意隐瞒调价信息及不公平销售行为一节，因房屋价款在合同签订时双方已达成合意，作为完全民事行为能力人，在签订合同时应对房价走势有所预估，不论房价升高还是降低，付款方均应按照约定时间按时付款。对房屋是否调价是出卖方的自主行为，是其经营过程中自行选择的结果，对已成立的商品房买卖合同关系并无影响。因此，一审法院驳回原告蒋XX的诉讼请求。原告蒋XX对一审法院判决不服，提起上诉。
二审法院经审理后认为，案涉房屋价款、付款时间在蒋XX与XXX公司于2014年3月22日签订的商品房买卖合同中已经明确约定，是双方自愿达成的合意，双方均应依约履行。XXX公司已向蒋XX交付房屋，蒋XX也已付清房款，双方主要合同义务已经履行。至于XXX公司在本案双方签订商品房买卖合同之后是否对案涉房屋所在小区或楼盘的其他房屋进行价格调整，与蒋XX并无直接关联，蒋XX均应依据合同约定履行自己的义务，XXX公司并不具有告知蒋XX的法定义务。因此二审人民法院依法驳回了蒋XX的上诉，维持原判。
【案例启示】
对于购房人提出返还差价的问题。开发单位应就相关事宜进行说明，并提供相关裁判文书辅以印证。开发企业不应凭借“占理”，而忽视购房人提出的要求。良好沟通，才是处理问题的有效的方式。
因疫情影响导致的施工方索赔和计价调整风险
【风险概述】
“新冠”疫情发生后，辽宁省住房和城乡建设厅作出《关于支持推动企业开复工做好全省建筑工地疫情防控和安全生产工作的若干措施》。措施要求施工企业应对所有进场人员每日登记并检测体温，对出场的去向应做好登记备案，最大限度减少人员流动。进场人员都要佩戴口罩，做好个人防护措施。建筑工地要按照属地疫情防控指挥部门要求，利用现有设施设置单独的隔离观察区，用于需临时隔离观察人员的生活居住。加强建筑工地宿舍和住宿人员管理，宿舍设置要符合疫情防控要求，防止因人员聚集导致疫情发生等。此举有利于疫情控制，也有助于复工复产。但对于新增的防护措施费以及因此可能浮动的人工、材料及机械设备计价由谁承担的问题，成为了建设单位与施工单位关注的焦点。【应对措施】
1．收到《意向索赔通知》和《正式索赔通知》后应立即依据合同约定并联系监理单位审查索赔通知发出的程序和依据是否符合约定。依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19条关于索赔的规定，当承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
2．开发企业应结合承包人提出的索赔证明材料和当地的行业主管部门发布的文件审查其提出的期限是否在知道或应当知道索赔事件发生后28天内。依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19条的约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。因此，在此处应该注意索赔事件发生点如何确定？以实际付出增加相关费用为发生点还是以主管部门发出相关文件为发生点？我们倾向的认为应该以实际付出增加相关费用为发生点，理由是，在施工过程中如果因客观变化导致的费用增加承包人拥有法定的权利主张增加部分的费用，例如，本次疫情发生后承包人为了防止传染保障施工，在没有住建部门通知的情况下，就主动采取了响应措施，并产生了相关费用，则承包人即可提出索赔。即，我们认为对辽宁境内的工程而言不必然以2020年2月19日辽宁省住建厅发布《关于支持建设工程项目疫情防控期间开复工有关政策的通知》【辽住建2020（12）号】为知道或应当知道的索赔事件发生点。
3．在收到索赔报告后28天内及时审查相关证明材料并进行书面回复，避免逾期失权。
依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.2条的约定，对承包人索赔的处理程序如下：
（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
4．确认索赔报告后，应及时依据主管部门相关文件就疫情防护费用按实签证，就人工、材料及机械设备价格调整问题签订相关补充协议。
2020年2月19日，辽宁省住房和城乡建设厅作出《关于支持建设工程项目疫情防控期间开复工有关政策的通知》【辽住建2020（12）号】。《通知》第7条就疫情防护费用提出明确指导：建设工程在疫情防控未解除期间施工的，应加强防护措施，保证人员安全，防止疫情传播，施工企业必须严格按照工程所在地政府疫情防控规定组织施工。
疫情防控未解除期间所需的口罩、手套、防护服、酒精、消毒水、体温检测器等疫情防护费用，隔离措施费用，及按照工程所在地政府相关部门要求，由工程项目施工方投入的负责疫情防控措施管理和落实专职人员所需费用，由发承包双方按实签证，计入工程造价, 并确保疫情防护费及时足额支付。关于人工、材料及机械设备价格调整的问题《通知》第8条指出：因疫情影响，导致人工、材料及机械设备价格波动，发承包双方应根据我省建设工程计价依据的相关规定，结合实际，签订疫情期间价格调整的补充协议，约定价格调整的范围、幅度等内容，作为工程造价计价调整依据。
5．落实跟进疫情防护费用实际用于防护疫情，避免监管失职导致的行政责任和风险。
因疫情并未彻底解除，因此作为项目的开发企业，有义务根据政府和主管部门的要求，对上述额外增加的费用进行重点关注是否落实到位，避免总包单位进行挪用
6.敦促承包人妥善照管和保护工程、工程物资及承包人文件等，并采取必要措施，减少因疫情所造成的损失。
【关联文书】
《索赔回复函》
【案例借鉴-1】
浙江省XX建设集团有限公司与时间XXX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
案号：（2011）浙民终字第34号
法院：浙江省高级人民法院
审判时间：2011年10月22日
上诉人（原审原告）：浙江省XX建设集团有限公司。
被上诉人（原审被告）：时间XXX建设集团有限公司。
2002年7月1日，浙江省XX建设集团有限公司与时间XXX建设集团有限公司签订了台州市海湾浪琴花园工程一标段、二标段、五标段三份建设工程施工合同，约定由浙江省XX建设集团有限公司承建施工上述三个标段的土建与安装工程，双方还就工程造价、工期、质量保修、工程款的支付与结算等相关内容作了约定。
合同签订后，海湾浪琴花园工程一标段于2002年10月10日开工，2004年3月26日竣工，实际工期533天，超出合同约定工期208天，其中时间XXX建设集团有限公司认可的签证顺延工期为50天。
其后，双方就价款及工期延误等事项产生争议，2010年11月30日，浙江省XX建设集团有限公司诉至一审法院，要求时间XXX建设集团有限公司支付浙江省XX建设集团有限公司工程款。2011年1月25日，时间XXX建设集团有限公司提起反诉，请求浙江省XX建设集团有限公司承担工程迟延违约金、及其他各项价款。
一、二审法院审理后认为：根据施工合同通用条款13.1款的规定，因不可抗力造成工期延误，可以顺延工期。考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，浙江省XX建设集团有限公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。扣除时间XXX建设集团有限公司认可的签证工期顺延52天，两审法院认为浙江省XX建设集团有限公司就工期顺延所提出的其他理由均不能成立。
【案例启示】
“新冠”疫情构成不可抗力事由，建设单位响应国家号召而暂停施工，并及时向监理单位及发包人报告相应情况，属于因不可抗力暂停施工，应予顺延工期。同时开发单位需对相关签证及往来函件材料进行收集，证明承包人已履行相应告知义务。
【案例借鉴-2】
中国XXX建设有限公司、陕西XXX有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
案号：（2018）最高法民终380号
法院：最高人民法院
审判时间：2018年6月27日
上诉人（原审原告）： 中国XXX建设有限公司。
被上诉人（原审被告）：陕西XXX有限责任公司。
2003年3月13日，中国XXX建设有限公司中标陕西XXX有限责任公司西部大通道包（头）北（海）线陕西境黄陵至延安高速公路第二批路基、桥隧工程HY-8标段。中标价为人民币壹亿柒仟伍佰陆拾陆万元整（¥175660000元）。
2003年4月开工建设，开工伊始便遭遇“非典“疫情以及特大暴雨，致使工期严重滞后，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，陕西XXX有限责任公司要求对七座连续钢构特大桥（重难点工程）合同段开展冬季施工，并组织考察青藏铁路冻结施工技术，确定了冬季施工方案。工程完工后，双方对冬季施工费用等问题产生纠纷。
最高院经审理认为：虽然合同价款中已包含2003年度、2004年度冬季施工费用。但根据陕西XXX有限责任公司作出的《关于HY-7合同段2003年冬季施工费用补偿的批复》记载，黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，陕西XXX有限责任公司要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工，而中国XXX建设有限公司编制的黄陵至延安高速公路HY-8施工组织建议书中的施工安排并不是陕西XXX有限责任公司要求的。
一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见对于冬季施工费用，也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据中国XXX建设有限公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。【案例启示】
上述最高院案例中，“非典”疫情及特大暴雨已构成不可抗力，虽合同价款中包含了冬季施工费，但因不可抗力导致施工安排作出调整，此时应给予施工单位一定比例的措施费补偿。开发单位如因“新冠”疫情进行施工计划调整，进而导致施工单位成本增加的，开发单位应给予一定补偿，但应注意审查施工单位提供的相关票据，判断相关费用支出是否具有合理性。
因疫情影响导致的地产企业自持物业被承租方要求减租或解除租赁合同风险
【风险概述】
2020年1月25日，辽宁省启动重大突发公共卫生事件一级响应防控措施。2020年1月28日，沈阳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部作出1号令，措施要求所有游乐、娱乐、室内运动、商场、集市等人群聚集场所(包括电影院、歌舞厅、台球厅、麻将厅、网吧、浴池、游泳馆、健身房、培训机构等)暂停营业；禁止举办寿宴、婚宴及各类红白喜事等群体性聚会；宾馆、饭店等场所要严格做好防控工作，重点对疫区来往人员，做好来客登记排查及体温测量工作。因措施的出台，相关餐饮、娱乐经营场所根据要求都暂停经营，遭受较大损失。为此，部分经营企业提出减免租金的要求。【应对措施】
1．收到承租方减免要求时，审查分析双方之间租赁合同约定内容中关于不可抗力导致的租赁合同无法履行时的约定。
如租赁合同中已经明确约定，因不可抗力导致合同无法履行可以减免租金，则应依约给予减免。
2．统一回复口径后，分情形处理承租方的要求。
“新冠”疫情与2003年“非典”疫情极为相似，故可参考“非典”时期相关规定予以分析。根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法〔2003〕72号]（现已失效），“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因此，如承租方提出减免疫情防控期间租金的诉讼时，人民法院很可能适用公平原则，适当减免相应租金。但需要注意，承租方有义务证明自己受到的影响程度，比如提供证据证明自己无法经营的时间段和同时期收入的下降对比等；同时有些居民保障类的店面（如生鲜便利店，药店等）可能因为疫情反而经营火爆，所以对上述承租人则不可给予减免。
3．对确实需要减免的承租人，可考虑进行协商确定用其他方式进行补偿（如租赁期限延长，物业费用减免等）。
为了降低和减少出租方的租金损失，出租方可以依据自身情况，提出其他的补偿方式，并由双方达成补充协议予以确定。
4．对主张要求解除租赁合同的要求，要援引法律规定给予及时回复。
《中华人民共和国合同法》九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）当事人因不可抗力致使不能实现合同目的。因此，我们认为如租赁合同为短期租赁，且受疫情影响较大的，承租人可以请求解除租赁合同。对于租赁合同租期较长的，我们认为承租人以“新冠”疫情为由可以解除合同几率较小。对于个案具体，仍需人民法院审理后具体确定。
5．双方就租赁合同争议事项无法达成一致时，应及时收集和组织证据做好应诉准备。
此时出租方收集的主要证据应该着重于如何通过自身措施减少对租赁合同履行的影响，另外有些租户如果在疫情发生前已经自己停止营业的则应固定或补充相关停业证据。
6．作为出租方主张不予以减免租金时，应慎重发出《不可抗力通知函》。
【关联文书】
《租赁合同补充协议》《回复函》
【案例借鉴】
上海XX娱乐有限公司与上海新XX(集团)有限责任公司房屋租赁合同上诉案
案号：（2004）沪二中民二（民）终字第354号
法院：上海市第二中级人民法院
审判时间：2004年6月8日
上诉人（原审被告）上海XX娱乐有限公司（以下简称XX公司）。
被上诉人（原审原告）上海新XX（集团）有限责任公司（以下简称新XX集团）。
1997年，新XX集团与XX公司签订了上海市西藏南路 “新XX商厦”五、六两层的租赁协议，由XX公司经营娱乐业。租赁期限自协议生效后，扣除75天（装修）施工期后开始计算，为期八年。2003年5月15日，XX公司向新XX集团发出一份要求“非典”停业期间免除所有房租的函，称为防止“非典”，暂时停业，要求减免停业期间的全部房租。后双方因相关问题协商未果，XX公司将新XX集团诉至法院。
一审法院经审理后就减免租金一事认为，关于“非典”期间XX公司经营是否受影响问题，按照最高人民法院相关规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
本案XX公司并没有向法庭举证证明，XX公司在“非典”期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用“不可抗力”的免责规定，也就不能部分或全部免除责任。如果需要适用公平原则，XX公司也应该对因为受“非典”影响而停业以及停业时间、损失范围加以证明，XX公司要求减免租金缺乏相应的损失依据，不予采纳。一审法院判决作出后，XX公司不服，向二审法院提起上诉。
二审法院经审理认为：基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持。因此二审法院判决减少3个月的租金。
【案例启示】
对于承租人提出因“新冠”疫情减免租赁费的主张，参照“非典”期间判例而言，人民法院对于承租人的举证责任相对宽松。基于此，建议如承包人提出减免主张，发包人可适当予以减免，但不建议超过50%。对于双方可达成协议的，亦应签署书面协议。
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