作者 | 朴正焕
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总承包单位的身份地位往往决定了工程分包是否符合法律规定。《建筑法》明确规定施工总承包单位不得将工程主体结构的施工进行分包。而工程总承包模式下，总承包单位能否对工程主体结构的施工进行分包往往会引起纠纷。这一期《EPC法律专题》我们将结合案例与大家共同探讨这个问题。
- 典型案例
案号（2017）鲁01民终1783
裁判机构：山东省济南市中级人民法院
审判长： 褚飞
代理审判员：黄宏伟
代理审判员：李静
裁判时间：2017年5月4日
山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程的总承包方。2010年5月，山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标。山东一建投标并中标。2010年5月29日，山东电力咨询院作为发包方，山东一建作为承包方，双方签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》，约定，工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。合同固定总价11832895元（发包人不提供任何材料和设备）。本工程固定总价是承包人根据承包人根据自身实力、适当利润、市场行情及竞争力来确定的，承包人已考虑到在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的保险、所有的责任、义务、风险和相关的税费、施工措施费、安全措施费、材料二次倒运费、材料复检费、沉降观测费、检验和试验费用，工程施工中可能发生的其他费用等因素，在合同执行过程中均不能调整。合同签订后，山东一建进行了施工。除上述合同内的工程外，山东一建还施工了厂区南侧围墙、制氢站外墙及外墙抹灰、净水站外墙砌筑及外墙抹灰、主厂房部分砌筑及设备基础等六项工程。此后双方因项目管理及拖欠农民工工资等问题产生争议，山东电力咨询院向山东一建发函，要求解除合同。其后山东电力咨询公司向人民法院提起诉讼，要求山东一建赔偿其经济损失。
一审法院认为：山东电力咨询院发包给山东一建施工的的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程，涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，山东电力咨询院将该部分工程发包给山东一建施工，合同因违反了法律的禁止性规定而无效。
此后山东一建不服一审判决结果上诉至济南中院，二审法院认为：案涉工程系工程总承包模式而非施工总承包。本案中，山东电力咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同应为有效合同。一审法院认定涉案合同系无效合同有误，本院予以纠正。
- 案例启示
《建筑法》第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：......（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。由上述法律法规可知，施工总承包模式下不允许将工程主体结构的施工进行分包，否则将构成违法分包的情形。分包合同将因违反强制性法律规定而被认定为无效。
最新颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中规定：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。而《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》进一步指出，总承包单位按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并且可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业。这里所说的“部分工作”包括总承包单位承包的全部工程的施工或工程主体性结构的施工。而最高院做出的（2019）最高法民终346号裁判文书中同样认可工程总承包单位可将其承包的工程主体性结构的施工对外分包，并不构成违法分包的情形。
综合上述法律法规及审判实践可知，施工总承包模式下，总承包单位不得将工程主体结构的施工进行分包，否则将构成违法分包的情形；而工程总承包模式下，因总承包单位承包内容涵盖勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等多项工作，允许其将全部工程的施工或工程主体性结构的施工对外分包给有资质的单位。
- 结语
随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式颁布，困扰十余年工程总承包领域没有切实法律规范的局面终于要划上休止符。但也可以预见，《管理办法》的生效将不可避免带来新法旧法的衔接问题并动摇以往的审判观点。《管理办法》明确规定工程总承包单位须具备设计与施工“双资质”，“双资质”的规定是否能够解读为工程总承包模式下施工及设计的主体工程必须由总承包单位自行完成？这样的解读是否与《建筑法》等法律体系相违背？《管理办法》作为部门规章，其法律效力能否为法院所采纳？在我国现行建筑行业领域，我国建筑企业是否有条件践行这样的解读？笔者认为这些问题将在《管理办法》生效后逐步凸显。坤略律师事务所将一如既往的关注工程总承包领域的新问题，新动向。
鉴于相关法律、法规浩如烟海，且对相关规定存在多角度解读，文章内容仅为作者个人观点。
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