3月9日，由教育部社會科學司與人民網聯合組織的“全國大學生同上一堂疫情防控思政大課”在網上“雲開講”。在教育部的號召下，千萬大學生同時在線觀看網課，一度導致人民網、人民智雲客戶端、咪咕視頻客戶端、學習大國公眾號等等有權直播平臺崩潰，卡到無法進入。與此同時，虎牙平臺的主播卻清晰轉播了思政大課，並瘋狂接受打賞，一時間從名不見經傳的小人物搖身一變為百萬流量的大主播。此轉播確實方便了無法通過正規渠道觀看的大學生，但虎牙轉播行為是否合法？可能侵犯誰的權益？是否構成不正當競爭？直播課堂又如何定性？對此，我們簡要進行初步的法律分析。
直播中涉及的教學課件、老師的講解等內容是否受《著作權法》保護？主講人享有的權利有哪些？
一、根據《著作權法實施條例》第二條，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。即作品必須具有獨創性和可複製性。同時根據《著作權法》第三條，作品分類包括：文字作品、口述作品、電影作品等。我們認為，課件是老師獨立的思想及表達，凝聚其智力成果，並能以某種有形形式複製，應當屬於文字作品；主講老師結合當前抗疫情況進行的臨場發揮，蘊含其獨創的智力勞動，而口述作品是不需要以任何形式固定。因此在此次直播中，老師臨場的講課內容也可能認定為口述作品，受我國著作權法保護。無論是文字作品還是口述作品，主講老師都享有《著作權法》第10條規定的發表權、署名權、信息網絡傳播權、攝製權等權利。根據《著作權法》的有關規定，除了授權、合理使用和其他法定情形外，任何使用其作品的行為都應當取得著作權人許可，並支付報酬，否則便可能承擔不法的後果。
此疫情防控直播課堂能否構成電影作品或錄音錄像製品？
電影作品是指“攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品；”（參見《著作權法實施條例》第四條）。因此，電影作品至少應滿足固定及一定的獨創性兩個構成要件，至於是否具有通常意義上的編劇、演員、配樂等要素，著作權法並不關注。因此討論此次直播課堂的獨創性及固定性就成為其能否構成電影作品的關鍵。
首先直播課堂是否符合電影作品中固定性的要求，也就是說信號所承載畫面是否已被固定，我們認為應以直播的階段來劃分。現場直播過程中，因採用的是隨攝隨播的方式，此時整體畫面並未被穩定地固定在有形載體上，因而此時的授課直播信號所承載畫面可能並不能滿足電影作品中固定的要求。授課直播結束後，若有回放，則信號所承載畫面整體已被穩定地固定在有形載體上，此時的信號所承載畫面符合固定的要求。對於是否達到具有電影作品要求的獨創性程度，我們是持懷疑態度。獨創性強調個性化選擇，個性化選擇的多少既受創作主體主觀因素的影響，同時亦受客觀因素的制約，通常情況下，客觀限制因素越多，則表達的個性化選擇空間越少，獨創性越低。此次直播課堂有許多客觀限制因素：講課直播的實時性，對直播團隊水準的要求，受眾的需求，信號的製作標準等，上述客觀因素使得直播課堂信號所承載連續畫面在素材的選擇方面基本上個性化選擇的空間有限。因此，受上述因素限制的課堂直播信號所承載的連續畫面，在獨創性高度上較難符合電影作品的要求。
在課堂直播並不構成電影作品時，其是否構成錄像製品？依據我國著作權實施條例第四、五條規定可知，符合“固定”要求的一系列連續畫面如果不構成電影作品，則有可能構成錄像製品。錄像製品，指電影作品和以類似攝製電影方法創作的作品之外的任何有伴音或無伴音的連續相關形象的原始錄製品，如機械的錄製他人的現場表演、教學講座等。因此，雖然課堂直播不符合電影作品獨創性要件，不是電影作品，但在有回看即有固定性的情況下，可以屬於錄像製品。
虎牙此次的轉播行為是否為合理使用？
法律規定的著作權的合理使用制度，就是對著作權權能的合理限制。一方面可以保障著作權人在權利範圍內行使自身權利，從而鼓勵創新，推進社會進步；另一方面也可以防止著作權人對權利的壟斷行使損害社會公共利益。為此《著作權法》第22條規定了12種合理使用情形。但在審判實踐中，判斷合理使用也並非完全依據《著作權法》第22條的規定，在最高人民法院印發的《關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》的通知第8條，明確說明，在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。
具體到虎牙對直播進行轉播的行為，首先，它對人民網的直播進行的全方位轉播，並非是在合理的數量或質量範圍內；其次，該行為可能會與作品的正常使用相沖突，損害了講師及攝製單位的網絡信息傳播權等合法權益；再次，因為虎牙主播有打賞功能，因此次轉播防疫大課虎牙平臺及主播獲得了不菲的收入，其性質、目的與教育部開設此次公開課大相徑庭。因此，我們認為虎牙轉播行為並不能構成合理使用。
虎牙的轉播行為可能侵犯誰的權益？是否構成不正當競爭？
若在沒有合法授權並且無合理使用的情況下轉播，可能會涉及侵犯講師的發表權、傳播權、肖像權等權益；在直播課堂有回放即有“固定性”構成錄音錄像製品的前提下，可能侵犯直播團隊的信息網絡傳播權、複製權等權益。但是根據上述分析，虎牙是在人民網等客戶端進行直播的同時進行的轉播，雖然轉播可能會有一定的延遲，但並不能夠否認其實時轉播的性質，通過上述第二部分關於“固定性”的判斷分析可知，若採用的是隨攝隨播的方式，此時整體畫面並未被穩定地固定在有形載體上，因此直播大課在沒有回放的情況下，並不是錄音錄像製品。此種情況下，原直播單位並不享有錄音錄像製作者的權益，虎牙也不構成對錄音錄像製品的侵權。但是，虎牙可能構成對人民視頻等客戶端的不正當競爭。
人民網、人民視頻、咪咕視頻等都是為客戶提供新聞、電視節目、視頻的平臺，“虎牙”平臺是市場經營主體，若虎牙在原權利主體沒有合法授權的情況下進行運營轉播，其行為客觀上減少了人民視頻、人民網的網站訪問量，使得目標群體無需登錄人民網網站，或者無需使用獨家或支持的客戶端即可實現通過互聯網觀看直播課堂的目的，這在一定程度上代替了人民網等類似網絡服務，與此同時，虎牙在沒有進行任何人力、物力投入下的轉播行為卻提升了虎牙平臺的影響力及知名度，其打賞功能也使得平臺收益甚多，這種“搭便車”行為有違公平競爭的市場原則，不利於正常的市場競爭秩序，也違反了誠實信用原則和商業道德，具有不正當性，我們認為其可能違反了《反不正當競爭法》第二條第一款規定公平、誠信原則，實施了第二款所規制的不正當競爭行為。同時，其違法行為也應當承擔包括賠償損失並支付合理使用費等不法後果。
結語
當然，我們相信虎牙對市場經營秩序還是有一定的敬畏及審慎意識，目前在此平臺上已經看不到任何防疫大課的視頻了。但是在國家進行防疫舉措及穩定國民信心的關鍵時期，每一個國民，每一位獨立的市場參與主體，更應該遵守市場秩序，遵守法律規則，尊重公平競爭，以穩中向好求發展的思路，咬定青山不放鬆的態度，守望相助，共克時艱，只有這樣，才能更好地發展經濟，維護自身利益，也只有這樣，才能在抗疫大戰中踐行初心使命，穩步前行！
作者：李明真 梁卓卿（京都律師事務所）
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