題記：2019年10月19日，首屆"大案刑辯論壇"在京師律師大廈召開。本次論壇主題是"為企業家辯護。"作者有幸受邀參加本次盛會，並發表題為《企業家犯罪預防：現狀、難點和未來》的主題演講。現摘錄如下，以饗讀者（內容稍作修改）。
前言：外部環境的變化
2014年9月，在刑事司法領域發生了一件引廣泛關注的案件，即長沙中院審理的著名醫藥公司葛蘭素史克涉嫌商業賄賂案，後法院審理後認為指控罪名成立，且認為定單位犯罪，對公司判處30億人民幣罰金，這是第一個被中國司法機關追究刑事責任的外國公司；
隨後是2018年4月，美國商務部重啟對中興通訊的制裁禁令，迫使中興交出了高達十億美元的高昂學費。
中興案件最大的影響是，把企業或者企業家犯罪預防，或者說刑事合規的重要性以令人難忘的方式呈現出來，並給行業內、外的企業留下了沉痛的教訓。
2018年11月，國資委發佈《中央企業合規管理指引》，為推動中央企業全面加強合規管理，加快提升依法合規經營管理水平指明瞭方向，其實早在2006年時國資委就發佈了《中央企業全面風險管理指引》，構建了比較完善的央企的合規以及風險管理制度；
2019年2月25日，中央全面依法治國委員會第二次會議上強調，法治是最好的營商環境，要在法治的框架內調整各類市場主體的利益關係，強化企業的合規意識。
這些變化說明了一點：增量時代狂飆突進式的發展模式已經過去，存量時代的競爭實際上是陣地戰，需要靠組織、紀律、合規、風控來取勝。
2018年11月還有一系列值得關注的與民營企業有關的事項，11月1號召開民營企業座談會，5號最高院召集會議學習貫徹重要講話；15號最高檢發佈辦理涉民營企業案件11個執法司法標準；17號公安部召開會議，研究審議公安機關依法保障和服務民營企業健康發展的實施意見。
今年7月，公安部發布了公安機關服務經濟社會發展、服務群眾、服務企業60項措施，其中有涉及民營企業的6大措施（略）；
7月，最高檢在成都召開大檢察官研討班，正式啟動了涉民營企業案件立案監督和羈押必要性審查專項活動，強調"涉民營企業家的羈押案件堅持每案必審"。
為何企業家群體需要保護？
這就引申出了第二部分內容，為何企業家群體需要保護？刑法保護的特殊群體很多，比如婦女兒童、未成年人等。為何企業家這一群體也需要保護？經典的 "五六七八九"理論，集中體現了企業家對社會的貢獻。
總結起來，原因可以用一句話概括：企業家是創造社會財富、推動社會進步的中堅力量，所以需要特殊保護。
房間裡的大象：企業家犯罪預防的難點及障礙
經過市場的教育和普及，企業家群體已經意識到了預防自身以及企業犯罪的重要性和迫切性，但我們還是要關注企業家犯罪預防的難點及障礙，這就是第三部分的內容。到底這其中的難點和障礙在哪？在討論這個問題時，必須要看到"房間裡的大象"。
所謂"房間裡的大象"就是那些顯而易見而又無法直面的現實，幾乎所有人都看到了房間裡有個大象，但很少有人指出這一事實，我們具體看一下。關於企業家犯罪預防，我認為至少有兩個大象：刑事立法和刑事司法。
先看刑事立法。這張圖展示了刑法對企業日常經濟活動的全面干預，從設立到融資、進出口、稅務、財務各個環節都受刑罰規制；
其次，還要關注行政法規前置評價機制的缺失。刑法分則對經濟社會進步的回應，就是增加了大量的法定犯，以致於法定犯的數量已經全面壓倒了自然犯，車浩教授稱之為"法定犯時代的到來"。這意味著普通公民知法懂法的難度顯著提高，在實施法定犯的犯罪行為時始終沒有的形式上的違法性認識，但中國刑事司法信奉的是"違法性認識不要說"，即不需要被告人認識到自己的行為違反刑法的禁止性規定，依然可以定罪。行政法規前置評價機制的缺失意味著涉案企業家要麼賠錢，要麼坐牢。
因為行政法規沒有首先對行政犯進行定義和處以行政處罰，使得刑法這一後置法和二次評價法被迫充當了前置法和首次評價法的角色。
第二個大象是刑事司法，主要就是以偵查為中心的刑事司法制度。
這首先導致了刑事風險的突發性，因為公安機關可自行立案，立案後可自行採取強制措施，幾乎不受任何司法審查。偵查中心主義衍生出的"案卷流轉制度"又把一種無比強大的定罪壓力傳導到後續各個辦案環節，甚至審查逮捕、審查起訴、審判都要以偵查機關調取的證據為前提，偵查之後的司法程序成了對偵查調取證據的確認，導致庭審虛化。最後是單方採取刑事強制措施又產生了逮捕為常態，取保為例外的後果，使得審前羈押率居高不下。
民營企業大部分都有濃厚的個人色彩，興衰均繫於企業家一人，企業家面臨的風險就是企業的風險，經常出現查辦一個案件，跨掉一個企業的現象。
自行採取刑事強制措施之所以是"雪上加霜"，是因為《行政訴訟法司法解釋》第一條就把公安機關根據刑訴法授權實施的行為排除在了行政訴訟之外，不能提起行政訴訟或者司法審查，即使針對人身、財產的強制措施錯了也不行，只能寄希望於國家賠償。換言之，連行政訴訟法都在維護偵查中心主義，捍衛偵查不可動搖的核心地位。
除了立法、司法的障礙之外，還有第三個障礙，就是缺乏激勵制度。
企業家都知道新員工入職得簽訂勞動合同，如果不籤，從第二個月開始，每個月就得支付雙倍工資。如果企業選擇簽訂勞動合同就可以避免雙倍工資這一不利後果，這就是一種激勵。而企業家如果在企業內部建立合規制度，預防企業犯罪，如果未來真的被追究刑事責任，可否在認定為單位犯罪後減免罰金？或者對主要責任人員從輕處罰？如果不能，就缺少了相應的激勵機制，我覺得這可能也是一個障礙。
結語：各司其職、堅守陣地
最後是第四部分，討論一下預防企業家犯罪的最佳方法，對我啟發比較大的是2013年開始的註冊資本登記制度改革。
在廢除了註冊資本實繳制之後，全國人大常委會發布了一個立法解釋，抽逃註冊資本罪只適用於法定的實繳註冊資本的企業類型。後果就是極大降低了企業設立階段的刑事風險，這一立法解釋的在預防企業家犯罪方面的效果超過了任何一家律所、任何一家企業自行制定的刑事合規制度。
還有騙取出口退稅罪，先看出口退稅制度，是指在國內已徵流轉稅的產品，在其出口時將已徵稅款予以退還，使得出口商品以不含稅的價格進入國際市場，以提高出口商品在國際市場的競爭能力，是一種刺激/鼓勵出口的方式。
事實上廢除了註冊資本實繳制後，從市場主體和市場交易的反映看，好像也沒有特別嚴重的後果，相反它激發了萬眾創新，全民創業的熱潮。所以，我們可否廢除刺激/鼓勵出口的政策？世界第二大經濟體，這麼大的體量，還需要刺激出口？是不是廢除了出口退稅制度之後，企業就不出口了？我覺得不會。是否出口，出口多少都是企業自行決定的經營策略，跟有沒有出口退稅制度沒有特別大的關係。如果真能廢除出口退稅制度，也會降低部分出口企業的刑事風險。
最後是虛開增值稅專用發票。現行的增值稅計稅/徵收方法就是"購進扣稅法"，通俗講就是銷項-進項。徵收方法叫"以票控稅"金稅三期更是號稱在增值稅的層層抵扣環節做到了全流程、全環節追溯。
我們也可以設想一下，可否改變增值稅的計稅方法或構罪要件？是否必須採用"購進扣稅法"？是否固守"沒有真實交易"這一前提？本罪到底是目的犯、結果犯、行為犯、危險犯？可否擴大出罪類型？
所以，立法的導向作用就體現了出來：最高院經常強調，一個案例勝過一打文件，但從企業家犯罪預防的角度，我更相信一次積極、善意的立法（修法）勝過一打預防/合規制度。
除了積極、善意的立法外，在刑事司法領域，要在各環節貫徹審判機關的權威。通常一個公訴刑事案件總共經歷5大程序，2個都跟偵查有關。
要改變這一局面，就得在刑事立案、是否採取強制措施、是否延長羈押期限、查明事實、認定證據、保護訴權方面貫徹法院的權威，實際上就是引進預審法官制度，讓偵查、起訴圍著審判轉，而不是讓審判淪為陪襯。
最後是我們的4大願景，就是因為偵查中心主義把強大的定罪壓力無限向後續環節傳導，所以我們才希望偵查機關謹慎立案，立案後謹慎採取強制措施；希望檢察官都能堅守《檢察官法》第5條確立的原則，即嚴格堅持罪刑法定，在追訴犯罪的同時，保障無罪的人不受刑事追究。希望法官都能堅持"訴訟以審判為中心、審判以庭審為中心、庭審以證據為中心"的理念，也希望在案卷流轉制度沒有根本改變的情況下，刑辯律師都能強化證據的審查和質證能力，進一步認識到質證在庭審中的極端重要性。
以上就是我分享的全部內容，謝謝大家！
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