“業績補償兌現難”一直是投融資交易中易發糾紛，業績補償方式實為交易對手在詭譎博弈後的利益平衡。本文以藍澤橋、宜都天峽特種漁業有限公司（以下簡稱宜都天峽）、湖北天峽鱘業有限公司（以下簡稱湖北天峽）與蘇州周原九鼎投資中心（有限合夥）（以下簡稱九鼎投資中心）投資合同糾紛一案（案號：(2015)民申字第295號）為例，從業績承諾條款出發談談融資企業權利的保護。
一、案情簡介
九鼎投資中心、藍澤橋、宜都天峽、湖北天峽簽署《蘇州周原九鼎投資中心（有限合夥）對宜都天峽特種漁業有限公司之投資協議書》（以下簡稱《投資協議書》）對九鼎投資中心溢價增資事宜進行約定，同時各方在同日簽訂《補充協議》，約定業績承諾條款無法完成時投資方退出方式。後宜都天峽淨利潤為負數，企業發生虧損，已經無法滿足2014年12月31日前公開發行股票並申請上市的先決條件，同時2012年編制的《利潤表》存在虛假成分，已超過《補充協議》中約定的10%差額上限，宜都天峽的業績承諾無法兌現，觸發《補充協議》投資人退出條款，九鼎投資中心遂據此提起訴訟。
湖北省高級人民法院一審判決藍澤橋、湖北天峽向九鼎投資中心支付8989.2869萬元用於受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽股權。最高人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。藍澤橋等不服，申請再審終被駁回再審申請。
二、業績承諾與股權回購
本案中，《投資協議書》、《補充協議》中觸發股權回購條款的對賭條件有業績承諾和IPO兩種情形，且約定清晰明確：
1.關於經營業績的承諾
藍澤橋、宜都天峽、湖北天峽共同對宜都天峽的經營業績承諾，保證宜都天峽2010年度實現淨利潤不低於1500萬元，2011年實現淨利潤不低於3000萬元，2012年度實現淨利潤不低於5000萬元。
2.關於公開發行股票和上市的承諾
除非九鼎投資中心另以書面形式同意延長，如果宜都天峽自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內未完成公開發行股票和上市，則九鼎投資中心可要求藍澤橋、宜都天峽、湖北天峽受讓九鼎投資中心持有的全部或部分股權，藍澤橋和湖北天峽承諾予以受讓。
本案中，最高人民法院認為股權投資方與被投資方出於對未來不確定因素的考量，通常根據協議設定預期目的實現與否來約定由投資方或者融資方實現一定的權利或義務。所設條件的內容包括對所投資公司的財務績效、利潤實現和公司能否實現上市等方面。投資方為化解自身商業風險，通常會與原股東協商簽訂相應條款，約定在預期盈利目標無法實現時，重新確定雙方的股權比例。該條款本身因商事交易的利益平衡而產生，以當事人意思自治為前提，具有其合理性。如本案最終判決所示，作為融資方付出了鉅額資金用以回購投資人股權，代價慘痛。
三、融資方在股權投資協議中業績承諾條款應該注意的問題
“業績承諾兌現難”是融資企業在融資時面臨的重大難題，融資企業通常以溢價增資方式引入新的投資人，在這種情況下，投資人通常會以業績承諾、股權回購等方式降低投資風險，那麼為最大限度保障融資方的合法權益，在簽署投資協議中關於業績承諾應該注意以下幾點：
（一）以標的公司實際情況為基礎，本著誠實信用的原則量力而行
業績承諾的作出應要以融資公司實際情況為基礎，客觀評估融資公司的成長能力，切記為了獲得高估值的融資額，做出不切實際的業績保證，融資企業應切身意識到業績承諾與業績承諾補償關聯著融資企業經營權、控制權及話語權，作出的承諾如合法有效，一旦違反產生的合同義務對融資企業而言可能會是滅頂之災。
（二）業績承諾無法兌現的補償方式
一般而言投資協議中既然約定了業績承諾也就必然跟隨承諾無法兌現的業績補償方式，對於補償主體可由協議各方自行協商，在補償方式中主要為現金補償、股權補償以及現金與股權相結合的補償，具體而言有如下五種補償方式：
1.現金補償；
2.股權補償；
3.“現金+股權”補償，但優先以現金補償；
4.“現金+股權”補償，但優先以股權補償；
5.同時以“現金+股權”補償。
（三）業績補償方式的選擇
融資企業可根據簽署協議時及未來三年的經營狀況、財務狀況及其他判斷採用哪種方式對幾方最為有利，如融資企業現金流不好，可以採取股權補償的方式，但採用該種方式補償應注意公司話語權的控制，不可為了躲避現金的支付全然以股權方式補償，導致喪失公司控制權和話語權，這就得不償失；如融資企業的實際控制人還有其他關聯企業，也可以其他關聯企業的股權或權益進行補償，緩和融資企業本身的補償壓力。
（四）業績補償方式的變更
融資方根據經營狀況判斷難以實現某一階段的業績承諾，可本著友好協商的原則與投資方對業績補償方式進行變更，如依據既定業績承諾只要有一年的業績指標未達到即可觸發補償條款，可協商變更為三年業績總額不變，但延長業績考核節點，緩解融資企業壓力。
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