FIRRMA新法案
自2018年8月13日正式成為法律起，經過了《關鍵技術試點計劃》及《擬議條例》等暫行條例的多重錘煉，美國財政部最終版的《外國投資風險審查現代化法》（FIRRMA）終於塵埃落地，於2020年2月13日生效。
特朗普總統上臺以來，中美的博弈及斡旋持續在太平洋上空盤旋，如特朗普先生飄逸的金髮一般隨風搖曳。中美經歷了《特別301報告》、《中美第一階段的貿易協議》，近期由於新冠疫情又發生了一系列的“中國病毒”口水戰。2020年2月13日，美國FIRRMA法案終於塵埃落地，中方輿論一邊倒地認為FIRRMA新法案“劍指”中資赴美“技術併購”。究其原因，或許是因為美國的重要貿易伙伴中，唯有中國不是其政治盟友；又或許，美國反華冷戰思維不斷蔓延，而在美國的重要貿易伙伴中，唯有中國被視為美國的軍事競爭對手；又或許，在人工智能等高新科技領域，唯有中國能與美國一爭高下。
如果說海外併購是“帶著腳鏈的舞蹈”，那跨境技術併購就是“在監管籠子裡的舞蹈”。而，在赴美技術併購政治審查中，“FIRRMA新法案”便是罩著外國投資者的“金剛鐵籠”。本文嘗試通過大白話的方式，對FIRRMA新法案生效後赴美併購政治審查的變化進行簡要剖析，力求幫助讀者能知其然、知其所以然。“越是在關鍵時刻，越是要獨立思考”，讓我們一起解密特朗普的Twitter神曲，冷靜判斷FIRRMA新法案是否意在“劍指”中資赴美“技術併購”。
FIRRMA關鍵詞NO.1
“美國TID企業”
FIRRMA新法案將下述企業定義為“美國TID企業”。請自覺與以下企業保持疫情期的Social Distance，美國政府對於有意"迎娶"以下美國企業的外資"親家"，需要審查至祖上八代：
（1）對一種或多種“關鍵技術”進行開發、設計、檢測或生產的美國企業；
（2）對直接或間接擁有或收集美國居民“敏感個人數據”的美國企業
該FIRRMA咒語能否緊箍強大的中國資本
■ 閃婚？Impossible! 外國人對美國TID企業進行的投資，控股或者達到“受轄交易”規定的條件的，須強制性申報。
■ 增加嫁妝銀兩？免談！美國孃家不缺錢，但如果願意接受CFIUS的減緩措施，即當個上門女婿，一切活動接受孃家的嚴格監管，那這門親事可以嘗試談一談……
FIRRMA關鍵詞NO.2
“關鍵技術”
中國企業赴美技術併購多數基於“技術獲取”型的動因。在中美摩擦升級的“疫情期”，對抗“關鍵技術”政治審查風險的"特效藥"和"疫苗"還未問市：
■ 只要跨境併購涉及NAICS Code (北美產業分類系統編碼)對應的27個敏感行業涉及的“關鍵技術”，外國資本想跨入美國國界，“疫情期”該有的“全套體測及隔離措施”，少不了，你懂的！
該FIRRMA咒語能否緊箍強大的中國資本
■ 免交“健康申報表”入境？Impossible!
涉及所列“關鍵技術”的交易，須強制性申報。
■ 隔離十四天？不夠、不夠！
CFIUS年報中披露的“減緩措施”中，為了實現外國投資者的美國夢，CFIUS網開一面：只要外資同意剝離所有的關鍵技術及資產，美國政府不介意中資購買底特律那些廢棄的工廠，LoL……
FIRRMA關鍵詞NO.3
“敏感個人數據”
數據即財富！當今大數據經濟時代，保護敏感個人數據是基本的政治覺悟。對如下直接或間接擁有或收集美國居民“敏感個人數據”的美國企業投資，逃不掉CFIUS的“強制性申報”：
（1）觸發審核的數據量：超100萬人的數據。
（2）數據類型：FIRRMA中明確列舉的10類數據中的任何一類數據：健康、財務、行為以及遺傳信息等。
（3）不包括以下個人數據：(i)企業員工的個人數據，或者(ii)屬於公知信息中的數據。
該條是FIRRMA對CFIUS的管轄範圍的重大擴展
■ 監管措施：要求剝離公民個人敏感數據
■ 減緩措施：對數據進行分類或去匿名化。至於分類及去匿名化的合格標準，請參照美國標準！CFIUS不會因為數據處理已符合英國和歐盟標準而放行。
■ 特殊監管情形：為敏感美國政府工作人員或承包商提供產品和服務的企業擁有的數據。重大雷區！欲知美國企業和政府之間的緊密關係，請關注美國大選……
FIRRMA關鍵詞NO.4
“受轄交易”
中美摩擦“疫情期”，具有如下“接觸史”的外國投資者，根據FIRRMA必須“強制隔離”：
（1）接觸或獲得美國TID企業擁有“重大非公開技術信息”（MNTI）的權限；
（2）擔任或任命“TID美國企業”董事會成員或觀察員；
（3）參與“TID美國企業”關於關鍵技術使用、研發、收購的實質性決策。
該條是FIRRMA對CFIUS的管轄範圍的重大擴展
■ 非被動、非控制性投資、小額投資亦會觸發強制申報要求的情形。不需要有高燒跡象，只要有接觸、參與或獲得關鍵技術機會的“接觸史”，都需要“強制隔離”。
■ 通過合資企業等安排進行的技術轉讓亦受監管。
FIRRMA關鍵詞NO.5
“重大權益”
在中國對外投資“井噴期”，屢屢爆出“蛇吞象”重磅跨境併購交易。“中國製造2025”野心，嚇壞了美國政府，制訂瞭如下“重大權益”判斷標準：
（1）持有25%或以上權益，而且外國政府直接或間接持有赴美投資外國投資者49%或以上權益的；
（2）對有限合夥企業而言，擁有有49%或以上普通合夥權益及表決權，或擁有49%或以上有限合夥權益。
中國土豪放棄“不差錢”的形象，放低身價，不“吞象”、不控股，是否取得CFIUS的“通行證”？
外國政府通過全資子公司對美國TID企業投資達到“重大權益”標準，將觸發強制申報要求。但，如果願意卑微到持股比例在25%以下，且不涉及敏感技或敏感行業，可以考慮。然而，對於投資硅谷Startup的中國投資者而言，25%以下的股權比例能否實現投資目的，有待商榷。
■ 不適用於“豁免外國國家投資者”，如中國投資者無關：）……
FIRRMA關鍵詞NO.6
“增持權益”
中美摩擦“疫情期”，具有如下“接觸史”的外國投資者，根據FIRRMA必須“強制隔離”：
（1）接觸或獲得美國TID企業擁有“重大非公開技術信息”（MNTI）的權限；
（2）擔任或任命“TID美國企業”董事會成員或觀察員；
（3）參與“TID美國企業”關於關鍵技術使用、研發、收購的實質性決策。
該條是FIRRMA對CFIUS的管轄範圍的重大擴展
■ 非被動、非控制性投資、小額投資亦會觸發強制申報要求的情形。不需要有高燒跡象，只要有接觸、參與或獲得關鍵技術機會的“接觸史”，都需要“強制隔離”。
■ 通過合資企業等安排進行的技術轉讓亦受監管。
FIRRMA關鍵詞NO.7
“豁免國家”
豁免國家：澳大利亞、加拿大及英國
“豁免國家”這個名詞很美好，但那是別人家通行證，俺們大中國是“特別關注的國家”……
■ 針對不同外國投資者訂立不同規定。
■ 加強“特別關注的國家”對關鍵技術的收購的CFIUS監督
FIRRMA關鍵詞NO.8
“豁免情形”
CFIUS審查豁免情形包括：
（1）有關投資由“豁免投資者”作出；
（2）已就所有權、控制權及影響力採取批准通過的緩減措施；
（3）投資載體為由美國公民全權管理並最終控制美國投資基金；及
（4）目的公司為僅擁有特定的非敏感加密技術的非美國TID企業。
-----上述情形下，無須CFIUS管轄
FIRRMA新規下，中資赴美技術併購何去何從？
■ 淚大喜奔，請奔走相告：此路暢通！！！
通過上文“反向工程式”拆解和剖析，您認為FIRRMA新法案是否意在“劍指”中資赴美“技術併購”？
韋龍豔律師
上海蘭迪律師事務所高級合夥人、上海市律師協會國際投資業務委員會委員、上海政法學院客座教授、東盟比較法研究中心研究員兼任秘書長。
專業領域：韋龍豔律師持有中國及美國紐約州律師執業證，尤其擅長股權相關涉外爭議解決與國際仲裁、跨境技術投資與貿易、公司與併購。
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