不得不說的『就業歧視』

“就業歧視”這個詞在日常比較常見,但作為一個法律問題被媒體介入後基於某些原因就很容易讓人誤解,百度百科說就業歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基於種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、學習方式、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因,採取區別對待、排斥或者給予優惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者勞動權利的行為。在勞動法專業律師看來百度百科的界定是不準確的,最起碼是不合適我國目前現狀的。今天就來聊聊就業歧視那些事兒。


目錄索引

一、 1958年消除就業和職業歧視公約

二、 就業歧視的種類

(一) 民族、種族、性別、宗教信仰歧視

(二) 殘疾人歧視

(三) 傳染病病原攜帶者歧視

(四) 農村勞動者歧視

(五) 其他

三、 地方性裁審意見

四、 就業歧視案例


一、1958年消除就業和職業歧視公約

談就業歧視問題首先要看看1958年6月25日經第42屆國際勞工大會通過的《1958年消除就業和職業歧視公約》,該公約第一條規定,“一、就本公約而言,“歧視”一詞包括:(一)基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因,具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠;(二)有關會員國經與有代表性的僱主組織和工人組織(如存在此種組織)以及其他適當機構協商後可能確定的、具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的其他此種區別、排斥或優惠”。

2005年8月23日,第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議決定:批准於1958年6月25日經第42屆國際勞工大會通過的《1958年消除就業和職業歧視公約》,同時聲明在政府另行通知前,《1958年消除就業和職業歧視公約》暫不適用於香港特別行政區。

批准該公約的行為表明,我國政府向國際勞工組織,向國際社會作出鄭重承諾,決定承擔由於批准公約而產生的國家義務。履行尊重、促進和實現本國國民機會均等與待遇平等,消除就業和職業歧視的義務。但國際條約不能夠直接作為人民法院審理勞動爭議案件的依據,而要通過國內立法轉化為國內法,才能適用。因此,還需研究我國相關法律是如何規定的。


二、就業歧視的種類

(一)民族、種族、性別、宗教信仰歧視

民族、種族、性別、宗教信仰早在《勞動法》中就有明確的規定,1994年7月5日由全國人民代表大會常務委員會發佈並於1995年1月1日起施行的《勞動法》第十二條規定,“勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。當時法律明確界定的就業歧視只有這四種,而且沒有使用“等”字的開放性條款。

(二)殘疾人歧視

2007年8月30日由全國人民代表大會常務委員會發佈並於2008年1月1日起施行的《就業促進法》,第二十九條第三款規定,“用人單位招用人員,不得歧視殘疾人”。從此,在就業中不得歧視殘疾人上升為法律規定。

(三)傳染病病原攜帶者歧視

《就業促進法》第三十條還規定,“用人單位招用人員,不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是,經醫學鑑定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前,不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作”。

傳染病是由各種病原體引起的能在人與人、動物與動物或人與動物之間相互傳播的一類疾病。根據傳染病防治法的規定,我國傳染病分甲類、乙類和丙類三種,國務院衛生行政部門根據傳染病暴發、流行情況和危害程度,可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種並予以公佈。甲類傳染病是最嚴重的,目前只有鼠疫、霍亂兩種。乙類傳染病除今年新增加的新冠肺炎外,還有傳染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰質炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血熱、狂犬病、流行性乙型腦炎、登革熱、炭J疽、細菌性和阿米巴性痢疾、肺結核、傷寒和副傷寒、流行性腦脊髓膜炎、百日咳、白喉、新生兒破傷風、猩紅熱、布魯氏菌病、淋病、梅毒、鉤端螺旋體病、血吸蟲病、瘧疾等25種。丙類傳染病目前有流行性感冒、流行性腮腺炎、風疹、急性出血性結膜炎、麻風病、流行性和地方性斑疹傷寒、黑熱病、包蟲病、絲蟲病,除霍亂、細菌性和阿米巴性痢疾、傷寒和副傷寒以外的感染性腹瀉病等10種。

除法律規定外,其他規範性文件也對傳染病病原攜帶者歧視作出了一些規定,例如《艾滋病防治條例》第三條規定,“任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業、就醫、入學等合法權益受法律保護”。《關於維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》(勞社部發〔2007〕16號)第三條規定,“維護乙肝表面抗原攜帶者的就業和健康權益。(一)各地勞動保障部門要加強企業勞動用工管理和勞動爭議處理工作,維護勞動者的合法就業權利。各地勞動保障部門要加強對用人單位招、用工行為的規範和指導,防止用人單位在招、用工過程中發生就業歧視問題,依法調處因勞動者感染乙肝病毒而發生的勞動爭議”。《就業服務與就業管理規定》第十九條規定,“用人單位招用人員,不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是,經醫學鑑定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前,不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。用人單位招用人員,除國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外,不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準”。

(四)農村勞動者歧視

我國長期以來勞動力供求矛盾比較突出,農村勞動者供大於求,實踐中對農村勞動者也存在歧視,為此《就業服務與就業管理規定》第五條規定,“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的就業權利,不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制”。

(五)其他

2007年8月30日由全國人民代表大會常務委員會發佈並於2008年1月1日起施行的《就業促進法》,第三條規定,“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。就業促進法相比於勞動法在就業歧視原則條款上增加了“等”字成為開放性條款,不再侷限於民族、種族、性別、宗教信仰四種。實踐中不合理的身高、年齡、地域等要求都可能構成就業歧視。


三、地方性裁審意見

各地在實踐中產生了大量的裁審意見,但經過檢索發現在就業歧視方面的裁審意見很少,只找到了山東和吉林省在2010年前後的指導意見。

《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要》(魯高法〔2008〕243號)規定:(三)關於用人單位的就業歧視行為引發的糾紛如何受理的問題。用人單位的就業歧視行為違反了《勞動法》、《就業促進法》規定的平等就業原則,是侵害勞動者平等就業權的行為,勞動者依據《就業促進法》第六十二條的規定直接向人民法院起訴的,人民法院應告知當事人向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請解決。當事人不服仲裁裁決向人民法院起訴的,人民法院應當受理,但範圍僅限用人單位在招聘勞動者過程中的就業歧視所發生的糾紛;對於招用人員簡章和招聘廣告中的歧視內容所發生的爭議,人民法院不宜受理。

《吉林省高院關於審理勞動爭議案件的指導意見》(吉高法〔2010〕232號)規定:納入法律調整的禁止“就業歧視”的範疇主要限於性別、宗教信仰、民族、種族和身體殘疾、“乙肝病毒攜帶者”等五個方面。在錄用、聘用勞動者和勞動合同履行過程中,因用人單位就業歧視所發生的糾紛,當事人不服仲裁裁決而起訴的,應當受理。但對於招用人員簡章、招聘廣告中的歧視內容所發生的爭議,一般不予受理。

因前述裁審意見出臺時間較早,僅供參考。山東省2008年的會議紀要認為就業歧視行為違反了《勞動法》、《就業促進法》規定的平等就業原則,是侵害勞動者平等就業權的行為,由此產生的爭議屬於勞動爭議。但就業歧視行為基本都是發生在實際工作前,即雙方尚未建立勞動關係時發生的爭議,而一般認為勞動爭議的前提是用人單位有用工行為,雙方已經建立勞動關係,目前實踐中大部分此類爭議都未經過勞動仲裁階段,案由一般為人格權糾紛。

吉林省對就業歧視範圍的界定顯然比現行法律規定窄很多,後出臺的法律或規範性文件又進行了擴展,應以最新規定為準。


四、就業歧視案例

使用檢索工具“維科先行”,輸入關鍵詞“就業歧視”共檢索到102個案例,經篩選共計10個有效相關案例;輸入關鍵詞“性別歧視”共檢索到187個案例,經篩選共3個有效相關案例。以下是13個相關案例的具體情況。

不得不說的『就業歧視』



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