导读
建设工程施工领域普遍存在挂靠、转包、分包等经营模式。为了转移工程款支付风险，总承包人经常会要求在分包合同中约定"背靠背条款"（又称"业主支付前提条件"），即将发包人付款作为总承包人向分包人或实际施工人付款的前提条件。对于这类"背靠背"条款的效力，实践中存在诸多争议。
近期，我们办理了多起类似案件。因涉案单位身份敏感，不便披露案件信息。为方便理解，我们选取了最高院公布的一则类似案例，就相关法律问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
案情简介
一、2006年2月9日，泉三公司与通威公司签订《公路隧道施工合同书》。该合同系施工总承包合同，通威公司为总承包人。
二、2006年6月12日，通威公司与黄国盛签订《公路隧道施工劳务承包合同》。通威公司将部分隧道及路基施工分包给黄国盛进行施工。合同约定价款的支付方式为：工程经泉三公司验收合格并支付工程款后，通威公司于30天内向黄国盛支付结算款额。
三、2009年3月15日，前述工程经验收合格并交付泉三公司使用，但泉三公司未与通威公司进行最终结算。2010年6月份，黄国盛起诉要求通威公司支付剩余工程款。
四、 诉讼过程中，通威公司援引"背靠背"条款以支付条件未成就进行抗辩。最终，法院未支持通威公司的抗辩理由，判决其向黄国盛支付工程款。
核心观点
《建工合同司法解释》第二条规定"参照合同约定支付工程价款"，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。而单纯的"背靠背"条款约定的是支付条件，并非严格意义上的价格计算问题。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，"背靠背"条款不能依据上述规定参照适用。
实务分析
一、 在建设工程施工合同无效的情况下，援引合同中的"背靠背"条款进行抗辩没有依据。
根据我国《合同法》第五十二条和建工合同司法解释第一条之规定，通威公司与黄国盛签订的《公路隧道施工劳务承包合同》，因黄国盛不具备相应资质承揽工程而无效。
众所周知，合同被认定无效后，除有关解决争议方法的条款外，其他条款均属无效。很显然，本案系争合同中的"背靠背"条款，并非争议解决方法的条款，因此该条款自始无效。
所以，本案通威公司与黄国盛合同约定的"背靠背"条款因无效对双方当事人不具有约束力，通威公司据此抗辩不应当受到支持。
二、 合同无效时，"参照合同约定支付工程价款"所参照的对象，不包括仅约定支付条件的"背靠背"条款。
《建工合同司法解释》第二条"参照合同约定支付工程价款"有条件地突破了合同无效规则，其原因主要在于承包人的建设成本已经物化进建设工程中，无法适用通常合同无效的处理方式。为保障合同双方的实质公平，防止承包人恶意主张合同无效以达到获取高于合同约定工程款的目的。同时，也为了维护参与工程建设的众多分包人、施工人的合法权益，所以允许承包人请求参照合同支付工程价款。
但上述"参照合同约定支付工程价款"，参照的主要是合同中有关工程款的计价方法和计价标准。而单纯的"背靠背"条款约定的是支付条件，并非严格意义上的价款计算问题。所以，在建设工程施工合同无效的情况下，"背靠背"条款不能依据上述规定，突破合同无效的基本规则。
因此，本案通威公司援引《劳务承包合同》中"向黄国盛支付价款以泉三公司的支付为前提"的约定进行抗辩，不应当受到支持。
律师建议
一、 对总承包人的建议。
如前文所述，在司法实务中，背靠背条款是否有效存在很大争议，特别是在非法转包、违法分包或将工程分包给不具备施工资质的单位和个人的情况下，背靠背条款被认定为无效的可能性更大。因此我们建议，总承包人在规避支付进度的风险时，应减少对"背靠背"条款的过度依赖。同时，在合同中约定"背靠背"条款时，应对条款的法律效力进行综合评估，以免纠纷出现时陷入被动。
二、 对分包人的建议。
实践中，相对强势的总承包人为控制支付进度和减轻资金压力，往往在分包合同中约定"背靠背"条款。虽然本案中"背靠背"条款被认定无效，但实践中大部分合同中的"背靠背"条款仍是有效的。因此我们建议，分包人在把握商业机会的同时，也要认真评估法律风险，慎重对待包含"背靠背"条款的合同。在基于各种考虑选择接受"背靠背"条款时，可尝试从多方面对"背靠背"条款加以限制。例如，在分包合同中明确业主无法支付款项时，责任如何承担的问题；明确总包人负有及时披露和告知业主付款情况的义务；约定最长的付款期限；明确总包人怠于行使对业主的权利时违约责任的承担等。
参考案例
案例一 湖南省衡阳市中级人民法院在湖南省衡洲建设有限公司、湖南省衡洲建设有限公司一通分公司因与被告衡阳宇元置业有限公司、第三人中国长城资产管理公司长沙办事处、北京长富投资基金建设工程施工合同纠纷一案[（2015）衡中法民一初字第49号]中认为，宇元置业公司已经同意质保金提前退还，故宇元置业公司应付的工程款应为涉案总工程款350945117.71元，扣除已付工程款180243433.97元后，还应支付的工程款为170701683.74元。宇元置业公司要求两原告返还其多支付的工程款1688860.45元的反诉请求，没有事实依据，应不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定无效建设工程施工合同的承包人，可以在建设工程经竣工验收合格后，请求参照合同约定支付工程价款，其立法要义在于确定无效合同的折价补偿标准，而不在于无效合同的有效化。在上诉人、与上诉人江西通威公路建设集团有限公司、原审第三人泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，最高人民法院作出了（2013）民一终字第93号民事判决书，认为上述司法解释规定"参照合同约定支付工程价款"，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。本案中，当事人关于付款期限的约定，因建设工程施工合同无效，而不应对当事人产生法律效力，对两原告要求支付工程进度款利息的诉讼请求，应不予支持
。最高人民法院在申请再审人阳山县水利工程有限公司与被申请人贺州市康发电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出的（2013）民申字第1626号民事裁定也指出，"由于当事人双方签订的《贺州市水晶塘水电站建设工程施工合同》无效，阳山公司要求支付工程进度款利息，没有合同依据，不应支持"。根据上述司法解释的规定，无效建设工程施工合同的承包人请求参照合同约定支付工程价款，要以建设工程经竣工验收合格为前提。或者说，建设工程经竣工验收合格后，发包人应当参照合同约定支付工程款。因此，本案未付工程款应以建设工程竣工验收合格之日作为应付工程价款之日。案例二 北京市房山区人民法院在长城融资担保有限公司浙江分公司与中铁建工集团有限公司北京路桥分公司等建设工程分包合同纠纷[（2014）房民初字第06694号]一案中认为，华铁公司与路桥分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，华铁公司与长城融资浙江公司签订的《债权转让协议》均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。华铁公司按照约定完成相关项目的施工后，路桥分公司应及时履行付款义务。长城融资浙江公司与华铁公司达成的债权转让协议已通知路桥分公司，长城融资浙江公司有权要求路桥分公司给付工程款。华铁公司与路桥分公司在分包合同中对付款进度作出了"不超过发包人支付承包人的支付比例"的限制性约定，但是该约定并未进一步明确路桥分公司向华铁公司的支付比例与总发包方向路桥分公司的支付比例之间的关系。华铁公司与路桥分公司在分包合同中对付款时间作出了"在发包人支付工程款10天内"的限制性约定，但路桥分公司并未提供证据证明其与总发包方进行工程结算和总发包方支付工程款的情况
。即使路桥分公司陈述的情况属实，依据其陈述的事实，路桥分公司在2012年年底撤场并提供结算文件，但至今仍未能与总发包方就工程的结算问题达成一致并且也未采取或计划采取积极的、必要的措施解决工程结算和工程款的追索等问题。路桥分公司怠于行使其对总发包方的相关权利，长城融资浙江公司要求路桥分公司给付工程款的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。案例三 河南省三门峡市中级法院在陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案[（2014）三民终字第199号]中认为，陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中"执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏"的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置"以业主支付为前提"的条款，通常称为"背靠背"条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。
法条链接
《中华人民共和国民法总则》
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（5） 违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
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