律師說法
第7期·民間借貸二三事
民間借貸由來已久，由於其借貸手續不繁瑣，靈活便捷，適用非常廣泛。但借錢從來都不是一件小事，隨著“套路貸”、“非法放貸”相關規定的頒佈，民間借貸刑事規制現象越來越普遍。
那麼，出借人應當如何從事民間借貸活動，才能規避法律風險？本期的《律師說法》，紅網《百姓呼聲》欄目聯動律師——湖南弘一律師事務所謝惠明律師將為大家介紹：當今的經濟背景下，如何正確合法地借錢給別人。
法條鏈接
2019年10月21日，《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）正式生效實施，因此，非法放貸也正式入刑了，符合一定條件時將構成《刑法》第二百二十五條：非法經營罪。
第二百二十五條 【非法經營罪】 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；
（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
綜上可知，《意見》規定以其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為來予以認定的，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。
那麼，非法放貸入刑，其犯罪成立條件、量刑條件、法律後果等究竟如何，接下來將為大家一一作出解讀。
首先，用公式總結一下非法經營罪定罪處罰的非法放貸行為：
非法經營罪=無資質未經批准+2年內放貸10次以上+向不特定對象+超過36%年利率+情節嚴重/情節特別嚴重；
我們可以用圖表來更加形象地概述一下《意見》中以非法經營罪定罪處罰非法放貸行為的五大要件：
1
未經批准
指的是：以營利為目的，且違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍的放貸行為。
2
經常性
指的是：2年內以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期後延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
舉例：二娃是職業放貸人，2年內向9個人每人放貸一次，總金額為300萬元，每筆貸款年利率均為40%，之後：
（1）其中借款人翠花向二娃借款到期後由於無力歸還，又向二娃借了一筆貸款用於償還前面的借款；
（2）翠花在借款到期後與二娃達成一致，以同等條件續貸一年。
律師解答：第一種情況二娃涉嫌構成非法經營罪。第二種情況二娃不構成非法經營罪。根據《意見》第一條的規定,續貸行為按照一次計算，但是借新還舊計為兩次。
3
社會不特定對象
《意見》規定，僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見規定定罪處罰。但是屬於其他情形的，還是應當一併處理。比如：
（1）張三在幕後，再通過親友、單位內部人員等向社會公眾發放貸款的；
（2）張三開了個公司，以發放貸款為目的，然後假借招聘名義將社會人員吸收為員工，並向其發放貸款的；
（3）張三向社會公開宣傳你的貸款業務，同時向社會公眾和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
舉例：二娃手裡資金充足，想要通過向他人發放貸款的方式賺取利息，翠花、麻花是二娃的親戚，向二娃借款時，二娃拜託翠花、麻花幫自己多找點人來，翠花、麻花於是通過在路邊貼小廣告的方式，共找到9人向二娃借款。二娃向這11人放貸總金額超過200萬元，年利率均超過36%。
律師解答 ：二娃的行為涉嫌構成非法經營罪。按照《意見》的相關規定，通過親友向不特定對象發放貸款，向親友發放貸款的同時向社會公開宣傳，應與向不特定對象非法放貸一併處理。
4
實際年利率超過36%
在實踐中，放貸人為了掩蓋其非法放貸的行為，通常會主張其提供本金時，預先扣除了部分或全部利息；或主張部分款項系以現金方式交付；又或是採取預收介紹費、諮詢費、管理費等方式變相“抽頭”，意在虛增債務金額。但是在司法判例實踐中，只有實際出借的本金視為借款本金，以各種名義從本金中扣除的費用均計入實際利息的計算。
舉例：二娃公司從事無資質從事小額貸款業務，二娃公司推出的一款一年期貸款業務，每年客戶均在200人以上，借款本金為20000元，年利率24%，一年後到期還款24800元，服務費、手續費共計3000元，從借款本金中預先扣除。二娃是否構成非法經營罪？
律師解答：二娃公司涉嫌構成非法經營罪。因為借款人實際到手的本金金額為17000元，實際還款24800元，實際年利率為45.88%，超過了36%。
5
情節嚴重
《意見》第二條中從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數、是否對借款人或者其近親屬造成嚴重後果四個維度規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準。
下面用一張圖表來展示什麼情況下屬於情節嚴重：
（第2欄顯示的是對個人放款的認定標準，第3欄顯示的是對單位放款的認定標準）
哪些情況下屬於情節特別嚴重呢？如下圖↓
綜上所述，情節嚴重=年利率超過36%+數額大或對象多或後果嚴重。如果發放貸款的實際年利率不超過36%，不可能構成非法經營罪。
那麼，如果不構成上述公式中的因素，是不是一定不構成非法經營罪？答案不一定，《意見》也規定了有特例。
《意見》第三條明確規定，非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，並具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：
（一）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；
（二）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。
也就是說，如果按照非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量標準，均未達到“情節嚴重”標準，但該放貸情形其中包含有以下任一情況的，（1）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；（2）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的，就會涉嫌構成非法經營罪。
溫馨提示
民間放貸風險無處不在，從廣告宣傳到合同訂立，從借款對象篩選到放款方式選擇、後果影響，無處不隱藏著法律風險，只有樹立守法意識，遵守監管規則，釐清法律紅線，方能安全放貸、合規經營、避免風險。
*本文由紅網《百姓呼聲》聯動律師——湖南弘一律師事務所謝惠明律師竭誠解答。未經作者本人同意不得轉載，不得用於任何商業用途，侵權必究。
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