律师说法
第7期·民间借贷二三事
民间借贷由来已久，由于其借贷手续不繁琐，灵活便捷，适用非常广泛。但借钱从来都不是一件小事，随着“套路贷”、“非法放贷”相关规定的颁布，民间借贷刑事规制现象越来越普遍。
那么，出借人应当如何从事民间借贷活动，才能规避法律风险？本期的《律师说法》，红网《百姓呼声》栏目联动律师——湖南弘一律师事务所谢惠明律师将为大家介绍：当今的经济背景下，如何正确合法地借钱给别人。
法条链接
2019年10月21日，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）正式生效实施，因此，非法放贷也正式入刑了，符合一定条件时将构成《刑法》第二百二十五条：非法经营罪。
第二百二十五条 【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
综上可知，《意见》规定以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为来予以认定的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
那么，非法放贷入刑，其犯罪成立条件、量刑条件、法律后果等究竟如何，接下来将为大家一一作出解读。
首先，用公式总结一下非法经营罪定罪处罚的非法放贷行为：
非法经营罪=无资质未经批准+2年内放贷10次以上+向不特定对象+超过36%年利率+情节严重/情节特别严重；
我们可以用图表来更加形象地概述一下《意见》中以非法经营罪定罪处罚非法放贷行为的五大要件：
1
未经批准
指的是：以营利为目的，且违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围的放贷行为。
2
经常性
指的是：2年内以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
举例：二娃是职业放贷人，2年内向9个人每人放贷一次，总金额为300万元，每笔贷款年利率均为40%，之后：
（1）其中借款人翠花向二娃借款到期后由于无力归还，又向二娃借了一笔贷款用于偿还前面的借款；
（2）翠花在借款到期后与二娃达成一致，以同等条件续贷一年。
律师解答：第一种情况二娃涉嫌构成非法经营罪。第二种情况二娃不构成非法经营罪。根据《意见》第一条的规定,续贷行为按照一次计算，但是借新还旧计为两次。
3
社会不特定对象
《意见》规定，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见规定定罪处罚。但是属于其他情形的，还是应当一并处理。比如：
（1）张三在幕后，再通过亲友、单位内部人员等向社会公众发放贷款的；
（2）张三开了个公司，以发放贷款为目的，然后假借招聘名义将社会人员吸收为员工，并向其发放贷款的；
（3）张三向社会公开宣传你的贷款业务，同时向社会公众和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
举例：二娃手里资金充足，想要通过向他人发放贷款的方式赚取利息，翠花、麻花是二娃的亲戚，向二娃借款时，二娃拜托翠花、麻花帮自己多找点人来，翠花、麻花于是通过在路边贴小广告的方式，共找到9人向二娃借款。二娃向这11人放贷总金额超过200万元，年利率均超过36%。
律师解答 ：二娃的行为涉嫌构成非法经营罪。按照《意见》的相关规定，通过亲友向不特定对象发放贷款，向亲友发放贷款的同时向社会公开宣传，应与向不特定对象非法放贷一并处理。
4
实际年利率超过36%
在实践中，放贷人为了掩盖其非法放贷的行为，通常会主张其提供本金时，预先扣除了部分或全部利息；或主张部分款项系以现金方式交付；又或是采取预收介绍费、咨询费、管理费等方式变相“抽头”，意在虚增债务金额。但是在司法判例实践中，只有实际出借的本金视为借款本金，以各种名义从本金中扣除的费用均计入实际利息的计算。
举例：二娃公司从事无资质从事小额贷款业务，二娃公司推出的一款一年期贷款业务，每年客户均在200人以上，借款本金为20000元，年利率24%，一年后到期还款24800元，服务费、手续费共计3000元，从借款本金中预先扣除。二娃是否构成非法经营罪？
律师解答：二娃公司涉嫌构成非法经营罪。因为借款人实际到手的本金金额为17000元，实际还款24800元，实际年利率为45.88%，超过了36%。
5
情节严重
《意见》第二条中从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数、是否对借款人或者其近亲属造成严重后果四个维度规定了“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准。
下面用一张图表来展示什么情况下属于情节严重：
（第2栏显示的是对个人放款的认定标准，第3栏显示的是对单位放款的认定标准）
哪些情况下属于情节特别严重呢？如下图↓
综上所述，情节严重=年利率超过36%+数额大或对象多或后果严重。如果发放贷款的实际年利率不超过36%，不可能构成非法经营罪。
那么，如果不构成上述公式中的因素，是不是一定不构成非法经营罪？答案不一定，《意见》也规定了有特例。
《意见》第三条明确规定，非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：
（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
也就是说，如果按照非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量标准，均未达到“情节严重”标准，但该放贷情形其中包含有以下任一情况的，（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的，就会涉嫌构成非法经营罪。
温馨提示
民间放贷风险无处不在，从广告宣传到合同订立，从借款对象筛选到放款方式选择、后果影响，无处不隐藏着法律风险，只有树立守法意识，遵守监管规则，厘清法律红线，方能安全放贷、合规经营、避免风险。
*本文由红网《百姓呼声》联动律师——湖南弘一律师事务所谢惠明律师竭诚解答。未经作者本人同意不得转载，不得用于任何商业用途，侵权必究。
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