作者：北京德和衡（深圳）律師事務所 吳樂芸 張志國
知識產權一般是指人們對其創造性的智力成果依法享有的專有權利。隨著社會經濟、科學技術及信息網絡的飛速發展，知識產權的重要性被越來越多的企業所認同，其不僅是企業的無形資產，更成為企業核心競爭力的重要組成部分。識別與防範知識產權風險，對企業實施知識產權戰略、規避知識產權損失、抓住新時代發展機遇具有重要意義。
一、著作權的相關法律風險
著作權又稱版權，是指自然人、法人或者其他組織對文學、藝術和科學作品依法享有的財產權利和精神權利的總稱。近年來，企業著作權權屬、侵權糾紛訴訟率不斷升高，應當引起企業對著作權風險的重視。
（一）風險識別
1．著作權權屬認定風險
我國《著作權法》及其實施條例、司法解釋對著作權的歸屬作出了規定：一、改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有；二、合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有，合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權；三、彙編作品，其著作權由彙編人享有；四、電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品的著作權由製片者享有，作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權；五、職務作品，著作權由作者享有，但主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、商品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，以及法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有；六、受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人；七、由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，並由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者，該法人或其他組織對作品享有著作權；八、作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。
一般來講，著作權屬於創作作品的作者，權利歸屬問題看似不會過於複雜，但是現實生活中由於著作權客體的多樣性、創作方式的不同、著作權主體的變更、投資者的參與等原因，導致企業著作權難免會出現權屬不清的問題，特別是委託作品、職務作品等特殊作品的著作權權屬爭議。
例如，在展育企業發展（上海）有限公司與李曉初侵害作品發表權糾紛一案中，法院認為，三張集體照片是在上訴人組織人員考察之際應上訴人安排且顯為公司宣傳用途所拍攝。但是，法人作品認定的構成要件之一在於作品的創作是否體現法人的意志。本案三張照片是否構成法人作品應當審查拍攝過程是否代表法人意志，而上訴人組織安排並承擔考察費用以及拍攝集體照的用途等事實僅是單位的概括性意圖，不是直接產生作品的智力活動，不能視為是上訴人對照片具體如何拍攝的創作意志體現。關於本案所涉三張集體照的創作過程、場景的選取、人物在場景中的佔比、拍攝時機、角度、距離等拍攝因素上，現無證據證明是取決於上訴人的意志，這些拍攝過程中拍攝因素的瞬間選擇亦無證據證明是取決於上訴人公司的決定。因此，原審法院認定三張照片不構成法人作品，本院予以認同。
同樣是在該案中，關於職務作品的認定，法院認為物質技術條件是指該法人或者組織為公民完成創作專門提供的資金、設備或者資料。本案三張海報作品中，《風箏海報》是人物攝影為主體配以PS技術合成的作品；《0-3左腦右腦海報》、《4-6大樹海報》是通過電腦設計創作的作品。從這些作品無法得出其具體表達的創作需要特殊的專門的設備及其他投入，上訴人所稱其提供資金、電腦、硬盤等均是通用的，不具有就創作作品的不可或缺性和專用性，故而亦不能據此認定該三幅作品為特殊職務作品。
著作權許可使用的僅僅是財產權，人身權是不能被許可使用或轉讓的。被許可使用人不可侵犯許可使用人的著作人身權，例如署名權、修改權、保證作品完整權等。在轉讓或許可著作權時還存在對著作權權屬認定不清、許可或轉讓的著作權範圍不明確等問題。
除了訂立許可使用合同進行著作權的許可使用之外，《著作權法》還規定了合理使用以及法定許可使用的情形。著作權合理使用制度是指在特定條件下法律允許使用他人作品，既不必徵得著作權人同意，也無須支付報酬的制度。我國《著作權法》第二十二條列出了12種可構成“合理使用”的情形，《信息網絡傳播權保護條例》第六條也在此範圍內規定了8種數字環境中的“合理使用”情形；著作權的法定許可使用是指除著作權人聲明不得使用外，使用人可以不經著作權人的許可，對著作權人的作品進行使用，但是應當向著作權人支付一定的報酬，例如報刊轉載、錄音製作者及廣播電臺的法定許可使用等。未經著作權人同意，又無法律上的依據，使用他人作品或行使著作權人專有權的行為即為著作權侵權行為，主要是指《著作權法》第四十七條和第四十八條規定的行為，侵權人應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷燬侵權複製品，並可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
3．著作權維權風險
企業的核心知識產權遭遇侵權，特別是核心技術秘密被竊取或洩露，會成為企業的重大危機事件。同理，企業被其他企業控告知識產權侵權，也會給企業的商品、品牌等商譽帶來嚴重的信用降低。企業面對知識產權侵權有多種可以解決糾紛的渠道，如，雙方協商解決，行政投訴，訴諸仲裁或訴訟。不過，選擇哪種方式其成本和效率不盡相同。此外，在維權過程中對對侵權行為的發現和認定、侵權人的確認、證據收集等多方面需要細心把握。
（二）風險控制
1．明確著作權權屬。著作權權屬關係創作人及企業雙方的利益，因此，企業應當在作品創作開始前將著作權歸屬進行明確。對於職務作品而言，一方面在工資酬勞、薪資水平等福利上給予創作者獎勵以激發創作積極性；另一方面企業可以公示管理制度或與員工約定的方式規定企業享有著作權的情形，以保護企業的投資利益。對於委託作品而言，則需要與受託人簽訂書面協議，明確著作權的歸屬以及作品使用範圍。
2．依法使用著作權。釐清合理使用和法定許可使用的界限，及時進行著作權登記。在進行著作權轉讓和許可時應當審查著作權的權屬，要求轉讓方或者許可人提供著作權權屬的證據，明確轉讓或者許可的著作權種類、範圍、期限等。在企業宣傳冊、商標、商品包裝、報刊雜誌等的創作、使用中提高著作權意識，注意對著作權侵權方面的審查。
3．合理選擇救濟途徑。自行協商、行政手段及訴訟仲裁對於解決著作權侵權各有利弊。企業應當對自已進行著作權維權的目的以及成本進行考量，合理選擇維權途徑。此外，需要注意訴訟時效以及證據的收集與固定。
二、商標權的相關法律風險
商標是識別商品或者服務的標誌，對企業而言，是一種無形財富，也是參與市場競爭的重要一環。保護商標權對於維護商標使用人的合法權益，增強企業在市場上的競爭力意義重大。
（一）風險識別
1．商標設計階段的風險
一是商標設計缺乏顯著性。商標的顯著性審查是商標註冊及使用過程中非常重要的環節，不具有顯著性的標誌不得作為商標進行註冊，具體包括：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的以及其他缺乏顯著特徵的。在實踐中，很多企業在設計前不注意顯著性要件，將沒有識別性的標誌作為自己的標誌使用並宣傳，但最後卻可能因為缺乏顯著性而無法申請註冊商標或者被宣告無效。
二是商標設計違反《商標法》第十條的禁止性規定。比如同國旗國徽、中央機關名稱相同或相近，含有可能帶有欺騙性或者民族歧視性的元素等等，這類設計不能註冊。
三是設計商標損害他人在先權利的法律風險。《商標法》規定申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響力的商標。實踐中，有些企業在設計商標時會借鑑知名企業的商標以圖達到其宣傳推廣目的，但這種行為面臨著被宣告無效及被索賠的風險。
2．商標註冊階段的風險
一是商標註冊不及時。實踐中，不少企業商標意識不強或為搶佔市場先機，會先將設計好的標誌投入作為商標使用，爾後再註冊商標。未經註冊的商標，企業雖然可以使用，但對其不享有專用權。不僅如此，未經註冊的商標還有被他人搶注的風險。
二是缺乏防禦性商標的註冊。著名商標和馳名商標容易被仿冒和克隆，不良商家意圖藉助著名商標或馳名商標已凝聚的口碑和聲譽，在相同或類似商品上使用仿冒商標，這種侵害著名商標或馳名商標的商標專有權的行為將使商標和企業受到損害。
3．商標使用階段的風險
一是未及時續展的法律風險。註冊商標的有效期為10年，期滿未辦理續展手續的，註銷其註冊商標。許多企業沒有專人管理註冊商標，導致商標未及時續展而被註銷。
二是商標使用不當的法律風險。主要包括：商標使用超過核定範圍、擅自修改註冊商標、不當使用馳名商標等。若存在上述情形，通常會導致行政處罰或侵犯他人商標。
三是商標許可、轉讓中的法律風險。主要有：核准、備案風險。《商標法》第四十二條規定，轉讓註冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，並共同向商標局提出申請。轉讓註冊商標經核准後，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。據此，註冊商標轉讓只有在核准並公告後才發生效力。《商標法》第四十三條規定，許可他人使用其註冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。可見我國對商標的許可使用採取的是登記對抗主義。“撤三”風險。《商標法》規定，註冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標。企業在受讓註冊商標時應充分考慮商標可能存在的被“撤三”的風險，避免高價購買商標，又被撤銷的情況發生。
四是商標侵權的法律風險。主要指《商標法》第五十七條規定的侵犯商標權的行為，包括：未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的；未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。同時，該法第五十八條規定，將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，可能構成不正當競爭行為。
例如，在天津萬科金鑽裝飾設計工程有限公司與萬科企業股份有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中，法院認為，天津萬科金鑽公司在明知萬科股份公司具有較高知名度的“萬科”企業字號及商標的情況下，在類似服務類別經營中登記使用與“萬科”相似的“萬科金鑽”字樣作為企業字號，具有明顯的攀附“萬科”商標商譽的主觀故意，且足以造成相關公眾誤認為其與萬科股份公司具有關聯關係，違反了誠實信用原則，亦侵犯了萬科股份公司的企業名稱權，構成不正當競爭，應承擔停止在企業名稱及經營活動中使用“萬科”字樣的責任。
（二）風險控制
1．增強商標價值意識。商標是企業、商品或服務以及消費者之間的橋樑，企業通過商標使企業本身以及商品或服務區別與其他企業，消費者通過商標、品牌選定商品，商標對於企業的生存和發展影響重大。同時，作為無形資產，企業可以通過商標轉讓、許可、出質等為企業獲利或者獲得流動資金。企業選擇商標時要精心設計，突出顯著性與創意並及時申請註冊。加強商標的宣傳，提高商品或服務的質量，維護企業形象。
2．重視商標防禦。為了防止他人的仿冒和註冊，要注重防禦商標和聯合商標的註冊。所謂防禦商標是商標所有人在不同類別的商品或服務上註冊若干相同商標，主要使用的商標為基礎註冊商標，其餘為防禦商標。聯合商標是指同一商標所有人在相同或類似商品上註冊的幾個相同或者近似的商標，有的是文字近似，有的是圖形近似，這些商標稱為聯合商標。這種相互近似商標註冊後，不一定都使用，其目的是為了防止他人仿冒或註冊，從而更有效地保護自己的商標。此外，如果企業有進入國際市場的打算，在確定某個商標為主要商標後，應到發達國家和目標市場儘早進行商標註冊。
3．商標強化。企業需要不斷強化商標的顯著性以使消費者能夠區分不同的商品和服務來源。積極打擊侵犯商標權的行為，防止商標醜化與山寨商標的註冊，維護商標及企業形象與聲譽。
三、專利權的相關法律風險
專利權是企業特別是高新技術企業經營戰略的核心，是參與市場競爭的重要手段。在生產經營中，企業既要保護自身的專利權、專有技術的不被他人所侵犯，又要在一些技術的運用中，步步小心，防止“觸雷”，落入他人的權利保護之中進而引發訴訟，企業的防範意識與專利預警工作不可或缺。
（一）風險識別
1．專利技術研發階段的風險
一是研發前的信息收集。任何一項技術研發都需要投入必要的人力、物力資源，且必然將要承擔研發的機會成本。如果企業未開展必要的信息收集、整理和分析工作，可能導致已經有人申請了相關的專利權或者已經是現有技術，投入研發資源後卻無法取得專利權的被動局面。
二是研發成果洩露的風險。專利權是以充分信息公開換取的相關市場壟斷權，但企業在提交專利申請文件之前所取得的階段性研發成果卻是應該被嚴格保密的。一旦企業的技術研發動向或階段性研發成果被洩露，尤其是被競爭對手獲知後，競爭對手就可以在此基礎上展開研究，並先行提出專利申請。按照專利授權的“先申請原則”，專利權將被授予最先提出申請的人。
三是專利歸屬的風險。我國《專利法》第六條規定的職務發明包括：執行本單位的工作任務完成的發明創造、主要利用本單位的物質技術條件完成的發明創造，以及利用本單位物質技術條件完成且將成果歸屬約定為單位的發明創造這三種情形。雖然《專利法》已經規定了“職務發明”制度明確劃定了職務發明的範圍以及僱主與發明人之間的權利義務，但現實中還是容易出現因為處理不當造成糾紛的情況。此外，《專利法》第八條還對合作開發與委託開發專利的歸屬作出了規定，企業如未能對研發成果的歸屬在協議中有清晰界定的話，可能失去技術成果的專利申請權。
2．專利權申請階段的風險
一是專利申請時間的風險。《專利法》規定，專利申請時須將該專利的特徵及實施方式完全公佈，兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。專利申請的時機對技術保護的影響頗深。申請太早，所保護的技術不成熟的可能性越大，競爭對手在此基礎上改進研發的幾率越大，競爭對手很容易利用已公開的信息，避開該專利並反超。專利申請太晚，洩露技術秘密的風險增大，競爭對手搶先申請的概率變大。
二是專利撰寫瑕疵的風險。《專利法》第五十九條規定：“發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容。外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。”撰寫準確的權利要求書，明確權利人主張權利的範圍對於專利權的保護意義重大，如果權利要求、保護範圍不夠恰當，會導致專利權人維權時困難重重。
3．使用專利權過程中的風險
一是未及時繳納年費的風險。專利權人應當自被授予專利權的當年開始繳納年費，沒有按照規定繳納年費的，專利權自應當繳納年費期滿之日起終止。如果企業未在法定時限及寬限期內繳納年費，就將面臨無可挽回的專利權損失，專利技術也將進入公共領域成為可被競爭對手免費使用技術。
二是專利轉讓的風險。首先需要注意轉讓方主體資格問題，即轉讓方是否是真實的專利權人，所轉讓的專利是否可能屬於職務發明創造、共有專利等。此外，不要忽視專利權轉讓的生效要件。轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，並向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。
三是專利許可的風險。許可方式包括獨佔許可、排他許可和普通許可。所謂獨佔許可是指除被許可人之外，包括權利人在內的第三方均不得在許可期限內實施專利。所謂排他許可是指除被許可人、許可人之外，任何第三方不得在許可期限內實施專利。所謂普通許可是指被許可人有權在許可期限內實施專利，許可人在許可期限可以自行實施專利，也有權許可第三方在許可期限內實施專利。如果約定不明，則視為普通許可。明確約定許可方式，對於明確權利人的權利義務意義重大。
專利權的侵權主要是指《專利法》第十一條規定的行為：發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
當企業的專利權被侵權時，維權方式選擇不當也會產生相應的風險。當企業發現自己的專利權被侵犯時，可以與侵權嫌疑人協商賠償事宜；也可以向有管轄權的地方專利行政主管部門請求處理，如專利行政主管部門認定侵權行為成立，就將責令侵權人立即停止侵權行為；企業也可以直接向法院提起專利權侵權賠償訴訟。但以訴訟的方式維權存在一定的風險，除了訴訟時效等因素外，被告通常會用現有技術或直接申請專利權無效這些途徑抗辯，這就造成企業不得不面對喪失專利權的風險。
（二）風險控制
1．重視信息收集與保密。企業在研發新技術前做好情報收集工作，及時發現自己擬開發的技術是否已經有人申請了相關的專利權或者已經是現有技術，避免重複開發，浪費資源。另一方面，分析整理信息，研發人員可以互相瞭解，互相啟迪，互相促進，提升自己研發成果的科技含量，為企業申報專利打下紮實的基礎。其次，要對研發工作及相關成果嚴格保密，與研發人員簽訂保密協議，防止洩密。
2．明確專利歸屬。對於職務發明而言，企業應當明確本單位物質技術條件的範圍，對發明人使用本單位物質技術條件的情況進行記錄，若需要對研發成果主張權利，應該與發明人簽訂協議明確專利權的歸屬；做好研發人員工作職責界定，對下達研發工作任務的情況進行記錄等。對於委託及合作發明，企業應當在合作協議或委託協議中明確約定研發技術成果的歸屬。
3．選擇合適的申請策略。若為搶佔市場先機，在技術競爭激烈、時間至關重要的時候，應儘早地申請專利，以防他人搶先申報。在市場前景不明朗，且無他人申請或是技術不成熟時則可考慮延遲申請。
4．規範專利許可和轉讓。在專利實施許可合同中明確約定實施許可的方式、範圍、時限，以及許可使用費的支付標準和支付方式等信息，審查許可人的主體資格、明確被許可人的主體範圍，及時辦理許可合同備案登記保護合同雙方合法權益。當企業轉讓專利權時，首先要確保自己對專利權具有完全的處分權，並辦理完備的專利權登記手續，對專利權轉讓的對價應該作出公允的評估。而當企業受讓專利權時，應當審查轉讓方的主體資格，並要求轉讓方完整地披露自己實施或許可他人實施專利的情況。
5．選擇合適的維權方式，積極收集證據。不同的救濟途徑具有不同的優缺點，通過行政程序維權能夠得到專業的服務，費用相對較低，程序簡便，但是缺乏強制執行力；訴訟途徑維權費用高，程序複雜，週期長，所涉訴訟技巧的要求高，但是其最後的判決具有強制執行力。權利人可以根據不同的情況採取不同救濟方式，也可以組合運用。另外，侵權糾紛解決過程中，證據是極為重要的一部分，關乎維權的成敗。當專利權人發現侵權之後就應該著手進行證據的收集，必要的時候可以申請“訴前證據保全”等法律措施。
四、商業秘密的法律風險
商業秘密是知識產權的一類，是企業的無形資產。它關乎企業的核心競爭力，對企業的發展至關重要。商業秘密具有秘密性、價值性、實用性、保密性等特點。一直以來，商業秘密保護都是企業最關注的問題之一。
（一）風險識別
1．專利保護與商業秘密保護的選擇風險
現行法律對技術信息僅規定了專利保護和商業秘密保護兩種保護方式。兩種保護方式在是否公開、保護方式、內容、期限方面都具有很大的差別。企業需要根據商業秘密的類型、性質以及企業的需要選擇合適的保護方式。
2．商業秘密的取得和歸屬的風險
企業作為一個經營主體在經營過程中會產生大量的技術信息和經營信息。其中有些信息可能對企業未來的競爭具有重要的價值，而這些信息及時地獲得保護有利於維護企業的利益，相反如果放任這些信息流失或為競爭對手所利用將會損害企業的利益。員工是企業重要的知識庫，企業職工在工作期間開發的商業秘密應歸單位所有，還是歸職工所有，這是一個非常現實的問題，如果沒有與員工就商業秘密的歸屬進行明確約定，則可能引發商業秘密流失或洩露的風險。在委託開發和合作開發商業秘密的過程中，企業亦應當注意對商業秘密歸屬以及保密義務的約定。
3．商業秘密許可的風險
商業秘密除了企業自己實施使用外，對自身不具備實施條件或沒有實施計劃的商業秘密還可以通過和其他企業簽訂許可使用合同的方式授權他人使用，這樣既能較快地實現技術信息和經營信息的價值外，還可以為本企業帶來巨大的授權許可使用費用收入。但是商業秘密的本質是該技術信息和經營信息處於外界尚未知的保密狀態。如何既實現該信息的授權使用，又能繼續保持該信息的秘密狀態是個很重要且複雜的問題。
4．商業秘密洩露的風險
商業秘密的洩露途徑主要有以下幾種：一是技術開發階段缺少必要保密措施，開發人員故意或者不經意間洩露商業秘密；二是在申請專利過程中未對核心技術秘密進行區分保護；三是在商業合作中保密意識不強、保密制度不健全或者協議約定不全面導致商業秘密洩露；四是勞動關係中因未與掌握企業商業秘密的員工簽訂保密協議或者對員工保密義務的監管不力導致商業秘密洩露。
5．未採取保密措施的風險
構成商業秘密的要件之一是權利人為防止信息洩漏對該商業信息採取了相應保密措施。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條列舉了多項措施，包括：（1）限定涉密信息的知悉範圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（2）對於涉密信息載體採取加鎖等防範措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標誌；（4）對於涉密信息採用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協議；（6）對於涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。如果企業未對其商業秘密採取合理保密措施，在主張商業秘密侵權時將處於不利地位。
在上海富日實業有限公司與黃子瑜、上海薩菲亞紡織品有限公司侵犯商業秘密糾紛一案中，法院認為，競業限制協議與保密協議在性質上是不同的。前者是限制特定的人從事競爭業務，後者則是要求保守商業秘密。用人單位依法可以與負有保密義務的勞動者約定競業限制，競業限制約定因此成為保護商業秘密的一種手段，即通過限制負有保密義務的勞動者從事競爭業務而在一定程度上防止勞動者洩露、使用其商業秘密。但是，相關信息作為商業秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規定的要件，包括採取了保密措施，而並不是單純約定競業限制就可以實現的。對於單純的競業限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業秘密，但由於該約定沒有明確用人單位保密的主觀願望和作為商業秘密保護的信息的範圍，因而不能構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施。
（二）風險控制
1．準確界定商業秘密的範圍。企業管理者應該生產經營過程中產生的各種技術信息和經營信息進行判斷，篩選出有價值的信息進行保護。
2．明確商業秘密的歸屬。在委託、合作開發商業秘密過程中對商業秘密的歸屬和保密義務作出明確約定。企業應當應該充分利用《專利法》和《著作權法》中有關職務發明與職務作品的規定，與員工明確約定商業秘密的歸屬並建立商業秘密開發保護制度。
3．採取合理措施保護商業秘密。一是重點做好員工管理工作。將保密協議作為入職必籤文件已經為大多數權利人所採納，但由於該協議往往規定的較為寬泛，因此建議在涉及特別產品、項目時可以再簽署專項保密協議。同時在勞動合同、規章制度中對保密進行強調。在員工離職時進行離職談話，提醒其保密義務，對於公司特別在意的商業秘密可以特別列出告知以加強效力，必要的情況下可以通過競業限制來調整。二是做好看得見的物理隔離等措施。包括設立特殊保護區、對商業秘密及其載體作出醒目標識等。三是商業合作注意對商業秘密的保護措施。包括訂立保密協議、加強合作伙伴來訪人員管理等。
結語
在新時期發展的背景下，知識產權成為推動社會發展，促進企業創新的重要途徑。為此，企業需要全面提高對知識產權的重視，積極做好知識產權保護工作，藉助知識產權維護企業在市場發展中的合法權益，促使企業走可持續發展之路。
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