編者按：
拙著《圖解私募股權基金》出版後，應部分讀者需要，我們團隊提煉提煉精簡部分內容形成專題，共20講，本文為第4講。
本系列專題主要讀者是私募股權基金的經理和從業者，以及從事基金事務的律師，在統一資管標準的大背景下，對銀行、信託、證券等領域的參與者，亦有參考價值。我們試圖以律師視角，從合規性出發剖析私募股權基金的實務操作，並大量採用圖表的表達方式，藉此幫助讀者快速理解相關內容。
本系列執筆者為團隊青年律師李葉眉，作圖者為團隊實習生袁菁敏。
2020年3月，中國基金業協會對資管系統資產管理業務綜合管理平臺再次進行了升級，並重新推出高管系統取代此前的從業人員系統，私募基金管理人登記要求上傳的資料和信息、核查的內容比以前更多、更詳細。
私募基金管理人完成中國證券投資基金業協會登記，拿到登記編號，是合規開展募投管退的前提。私募基金管理人在籌劃設立時，就需要聯繫基金律師對私募基金管理人的股權設計、股東適格性、組織架構安排、員工核查、高管資質、註冊地與實際經營地址、實繳出資、制度制定等等方面提出專業意見，為順利取得金融辦批准文件以及完成登記手續做好準備。
有些私募基金管理人，存在登記過程中因為協會反饋意見無法解決而擱置登記的情況，就是因為沒有提前向律師獲取專業意見，以為只需要在提交法律意見書階段需要律師參與，忽視了律師參與的重要性。
對律師而言，順利完成私募基金管理人登記業務是參與私募基金業務的切入口，能全面瞭解私募基金管理人的背景情況，並與基金管理人形成信任基礎，能對後續基金髮行、項目投資、項目退出能提供專業且具有建設性意見，幫助基金管理人提前規避風險，保障合法合規性。從私募基金管理人登記服務反饋與反饋核查中，能逐漸知曉基金業協會的監管態度和側重點，瞭解基金業協會的傾向性意見和審核口徑，對基金律師把握基金法律問題也有助益。
私募基金管理人登記中的法律問題有很多，每個問題背後的規則制定原因、監管態度變化、盡調方式、盡調深入程度以及信息披露口徑都值得研究，非訴法律盡調也存在一定共性，限於篇幅，本文僅就部分問題與大家分享實務操作經驗。
【律所及律師的遴選】
- 業績考察
與其他資本證券業務一樣，有項目經驗的律師與沒有經驗的律師在項目推進、問題解決上給客戶體驗差別很大，選擇律師，首先看律師在基金領域的業績，包括：
1. 私募基金管理人登記成功案例；
2. 私募基金管理人重大事項變更成功案例；
3. 私募基金管理人/私募基金常年顧問業績；
4. 私募基金產品設計、發行業績；
5. 私募基金投資項目盡職調查業績；
6. 私募基金項目退出業績；
7. 與私募基金有關的訴訟、仲裁案例。
若有資本證券領域其他業績，如新三板、科創板、IPO、資管產品、併購兼併、信託等方面的業績也是相關領域業績。
- 注意公示名單
對於律師事務所與律師的遴選，注意核查基金業協會公示的名單。基金業協會定期對外公示不予登記的申請機構的名稱及不予登記原因，同時公示為該機構出具法律意見書的律師事務所及經辦律師名單。
律師事務所的經辦律師累計為兩家及以上被不予登記機構提供私募基金管理人登記相關法律服務，且出具了肯定性結論意見的，自其服務的第二家被不予登記機構公示之日起三年內，協會將要求由該經辦律師正在提供私募基金管理人登記相關法律服務的申請機構提交現聘律師事務所的其他執業律師就申請機構私募基金管理人登記事項出具的複核意見。
律師事務所累計為三家及以上被不予登記機構提供私募基金管理人登記相關法律服務，且出具了肯定性結論意見的，自其服務的第三家被不予登記機構公示之日起三年內，協會將要求由該律師事務所正在提供私募基金管理人登記相關法律服務的申請機構，重新聘請其他律師事務所就私募基金管理人登記事項另行出具法律意見書。
【私募基金管理人登記法律法規體系】
【專業化經營】
專業化經營要求私募基金管理人只從事在系統中申報的業務，專業化經營核查也是律師必須核查和披露的事項，要求私募基金管理人的名稱、經營範圍、實際業務、高管人員、制度制定、以及財務狀況都是與專業化經營相匹配的。
根據《私募基金管理人登記法律意見書指引》 的要求，律師需要在出具私募基 金管理人登記法律意見書時，針對申請機構是否符合《 私募投資基金監督管理暫行辦法》 第 ２２ 條專業化經營原則發表法律意見。律師應通過以下方式對申請機構進行全面核查：
（1）核查申請機構的有效營業執照，並結合全國企業信用信息公示系統確認申請機構的經營範圍；
（2）核查申請機構的網絡輿情信息，核查申請機構是否實際經營與私募基金管理無關或存在利益衝突的其他業務；
（3）實地走訪申請機構，對申請機構的運營狀況進行考察，與申請機構高管、員工訪談了解申請機構的實際經營業務；
（4）核查申請機構的制度與制度執行情況；
（5）核查申請機構的業務合同、經營合同，確認申請機構經營的私募基金業務類型；
（6）核查申請機構的審計報告或財務報表，確認申請機構主要收入來源，並與明細賬以及記賬憑證進行核對，核查是否存在私募投資基金管理以外收入來源。
【外資參股問題】
私募機構的投向為主要是證券市場，而證券市場屬於國家金融管控的重點領域，對於外資的進入，我國採取審慎的態度。當然，《證券法》2020年3月修訂後開放的趨勢是顯而易見的。對於外資成份的私募股權投資基金、創業投資基金則在逐步放寬則更為放寬，且這方面的本身歸類於外商投資領域，在國內早有相應的規範予以管控，如《 外商投資產業指導目錄》、《關於外國投資者併購境內企業的規定》、《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》等等。
需核查：
（１）關於境外股東的主體資格問題，涉外商投資私募股權基金管理人，若存在直接或間接控股或參股的境外股東，首先需要考慮是其境外股東是否符合主體資格的要求，也就是說境外股東是否滿足合法設立、有效存續經營的要求。若有必要，需要委託境外公證機關對境外股東實體的真實性、有效性進行公證，並由中國駐該境外所在國家（ 地區）的大使館進行認證。若境外股東是香港的企業，則需委託中國委託公證人進行公證，由中國香港法律服務公司進行轉遞， 可以聘請境外股東所在地的律師出具專項法律意見，對境外股東的主體資格的真 實性、合法性進行認定；
（２）關於境外股東是否滿足外資准入要求的問題，在境外股東符合合法設立有效存續的主體資格的前提下，律師需要重點關注的是外資准入的問題，即境外股東通過直接或間接方式參股或持股私募股權基金管理行業，是否符合我國的外資產業政策。對此問題的論證是解答境外股東合法合規性的核心部分。
【實際控制人】
實際控制人，是指通過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。 我國《 公司法》、證監會相關規定和上交所、深交所在實際控制人的界定、認定標準和披露程度略有不同。基金業協會《 資產管理業務綜合報送平臺操作手冊》 第“1.3 條：實際控制人指控股股東或能夠實際支配企業行為的自然人、法人或其他組織。實際控制人在資管系統模塊中系統提示為“認定實際控制人應一直追溯到最後的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構”。
就實際控制人認定的幾點操作經驗：
（1）實際控制人需要嚴格穿透核查，以系統提示的穿透結果為準，即“最後的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構”，並以此來確定關聯方的核查範圍。
（2）考慮到系統填報原因以及實際運作，建議直接認定單一實際控制人，避免認定共同實際控制人，若存在共同的情況，如夫妻或一致行動人，建議簽訂的一致行動人類型,為其他股東與認定主體的表決保持一致，而不是共同決策。
（3）若股權較為分散，不建議認定為“無實際控制人”，基金業協會規則在實際控制人的基礎上設定關聯方以及實際控制人的責任，出於經營管理的穩定性以及登記需求，建議通過協議方式確定實際控制人。
（4）實際控制人的股權路徑一定要披露清楚，詳細披露股權結構、持股狀況及層級。協會加大了股權穿透核查力度，並關注合法合規性。
（5）若同一實際控制人設立多傢俬募機構的，要說明設置多個私募基金管理人的目的與合理性、業務方向區別、如何避免同業化競爭問題。且十幾人還要出具承諾，在新申請機構展業中出現違法違規情形時，應當承擔相應的合規連帶責任和自律處分後果。
【關聯方披露】
關於關聯方的認定，《企業會計準則》、《企業所得稅稅法》、上交所、深交所各有側重，按照上市規則，關聯方範圍一般是：
而協會認為關聯方是指“申請機構的子公司（持股５％以上的金融企業、上市公司及持股２０％以上的其他企業）、分支機構、其他關聯方（受同一控股股東／實際 控制人控制的金融企業、資產管理機構、或相關服務機構）。”也就是說，按照協會的規則，關聯方主要分為四類：
①子公司：申請機構持股５％以上的金融企業、上市企業；
②子公司：申請機構持股２０％以上的其他企業；
③分支機構；
④其他關聯方：受同一控股股東／實際控制人控制的金融機構、私募基金管理 人、投資類企業、衝突業務企業、投資諮詢及金融服務企業等。
可以看出，協會對子公司以及其他關聯方的認定標準與上市公司的標準不一 致，協會對子公司的認定標準更寬泛，不強調“控制”關係，對其他關聯方的認定更強調“控制”關係。申報時以哪個標準披露呢？我們認為，在核查時應比照上市規則要求去核查關聯方範圍，核查可能存在衝突業務的企業，把握“實質重於形式”的基礎，但按照協會的要求進行披露申報，同時做好應對反饋的準備。
對於披露口徑，可以參考：
（１）名稱及經營範圍中不含有“投資”相關字樣的企業，披露子公司或關聯方認定標準即持股比例，披露企業基本信息。
（２）若子公司、關聯方在協會登記為私募基金管理人或私募基金，披露登記信 息及登記備編碼；
（３）子公司、關聯方沒有在協會備案但是名稱或者經營範圍中包含“投資” 相 關的字樣，披露該等關聯方的實際業務情況，以及是否將從事私募業務，辦理私募基金登記備案相關手續，並提供相關承諾函。
（４）關聯方存在從事信貸、Ｐ２Ｐ等與私募基金相沖突的業務的，需要披露關聯 方是否從人員、場所、業務往來等方面與機構完全隔離，不存在內幕交易或利益衝突。如果存在控制關係的子公司及關聯方有以上敏感業務，建議剝離。若不能 離，需要建立明確的風險隔離及防止利益輸送的制度。
（５）申請機構的子公司、分支機構或關聯方中有私募基金管理人的，申請機構應在子公司、分支機構或關聯方中的私募基金管理人實際展業並完成首隻私募基金備案後，再提交申請機構私募基金管理人登記申請。
（６）申請機構的子公司、分支機構或關聯方存在已從事私募基金業務但未登記 為私募基金管理人的情形，申請機構應先辦理其子公司、分支機構或關聯方私募基 金管理人登記。
（７）申請機構存在為規避關聯方相關規定而進行特殊股權設計的情形，協會根據實質重於形式原則，審慎核查。
【高管資質與兼職問題】
- 高管私募基金從業資格
申請機構從業人員不低於5人，其中高管認定且在系統中填報不少於2人協會要求，私募基金股權管理人的法定代表人和合規風控負責人必須具有基金從業資格。雖然只強制要求2名高管取得私募基金從業資格證書，實際審核中建議除行政、財務外，只要涉及基金募、投、管、退工作職責的，都應當取得私募基金從業資格證。取得方式一個是參加考試，一個是資格認定（僅限高管）。
- 高管的任職資格
對於高管任職的基本要求以及負面清單此處不再贅述，需要強調的是，對於投資負責人和風控負責人必須有明確的證據能夠證明其具備單獨履行職務的能力。
投資負責人：需提供過往包含成功退出項目的投資業績。可提供的材料包括：勞動合同、社保證明、管理產品的證明、項目盡調報告、決策建議書、投決文件、投資協議、退出文件、投資及退出的打款憑證、工商/市場監督管理部門的公示截圖、收益統計說明等。
風控負責人：需要證明其具備風控能力，學歷背景+工作年限+法律財務金融等領域的證書+風控崗位的工作履歷+風控培訓證明+以及其他可以證明風控能力的材料。若是直接從銀行、保險、信託、券商出來的工作經驗豐富的風控人員，則更有說服力。
- 高管兼職
關於高管兼職的規定：
1. 不得在非關聯的私募機構兼職；
2. 不得在與私募業務相沖突業務的機構兼職；
3. 除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應兼職；若有兼 職情形，應當提供兼職合理性相關證明材料（ 包括但不限於兼職的合理性、勝任能 力、如何公平對待服務對象、是否違反競業禁止規定等材料） ，同時兼職高管人員數 量應不高於申請機構全部高管人員數量的 １ ／ ２；
4. 私募基金管理人的兼職高管人員應當合理分配工作精力，協會將重點關注 在多家機構兼職的高管人員任職情況；
5. 對於在一年內變更 ２ 次以上任職機構的私募高管人員，協會將重點關注其 變更原因及誠信情況；
6. 私募基金管理人的高管人員應當與任職機構簽署勞動合同。 在私募基金管 理人登記、提交高管人員重大事項變更申請時，應上傳所涉高管的勞動合同及社保 證明。 已登記機構應當按照上述規定自查私募基金管理人相關高管人員的兼職情 況。 協會將按照有關規定對私募基金管理人高管人員的兼職情況進行核查，逐步 要求不符合規範的機構整改。
根據協會的規定，結合私募基金管理人登記的項目經驗，關於高管兼職問題，總結如下：
（1）合規風控負責人不得兼職；
（2）高管不得全部兼職；
（3）最常見的情形為法定代表人兼職；
除合規風控負責人外，在非私募機構非金融企業擔任董事、監事的，且未參與公司經營管理的，可以視為專職。
圖解私募股權基金20講系列《圖解私募股權基金：法律實務操作要點與難點》中提煉的20個專題。
文章版權說明：
- 本原創作品版權歸本平臺所有，如需轉載請聯繫我們取得授權。
- 圖片引用請註明出處。
- 如文章素材侵權請在後臺告知，我們將及時聯繫處理。
閱讀更多 武漢耿志宏律師 的文章
