轉自： 子非魚說勞動法
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關於用工主體責任，近年來在司法實踐中經常出現。常見的案例為，華山建築公司，將少林寺工程分包給令孤衝，令孤衝僱傭的工人勞德諾在建築工地受傷，勞德諾申請認定工傷。人社部門的工傷認定部門認為，勞動關係不明確，中止工傷認定。勞德諾起訴請求確認與華山建築公司存在勞動關係。對於該類案件，《2015年全國民事審判工作會議紀要》第62點規定：對於發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關係的，人民法院不予支持。因勞德諾是包工頭僱傭的工人，不是華山建築公司僱傭的，華山建築公司不對勞德諾管理，不發工資，所以實務中一般不認定雙方存在勞動關係。
為什麼沒有勞動關係，還中止。這裡有個條文必須強調，《工傷保險條例》第十八條規定，工傷認定的前提是勞動關係。沒有勞動關係，能認工傷嗎？
依據來了，勞動行政部門出臺通知規定對建築施工等用人單位將工程（業務）轉包、分包不具有用工主體資格的自然人或組織，具有用工主體資格的這些用人單位需承擔用工責任。用工主體責任相關規定如下：
1、2005年，《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條，建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
2、2013年，《人力資源社會保障部關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
3、《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（〔2014〕9號）第三條第四項，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；第五項個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
所以，關於用工主體責任實務，就來了。有幾個問題，必須清理一下。
一、確認承擔用工主體責任，是否屬於法院的受理範圍？
用工主體責任非法律規定的概念，而是由勞動行政部門提出的概念，至今內涵及外延尚不是特別清晰，但在工傷認定領域，是否承擔用工主體責任則是工傷認定的一個必要前提。對於用工主體責任究竟是由工傷認定行政部門認定還是由法院認定，至今全國司法系統並無統一的權威觀點，在2020年，湖南長沙中院、河北邢臺中院等法院仍可以判決形式確認用工主體責任。以重慶一中院為例，在重慶一中院曾經卻有讓法院承擔起確認用工主體責任的前史，但小編贊成重慶一中院2019年形成的最新司法觀點即用工主體責任的認定應由工傷認定行政部門負責，此舉可以避免工傷認定行政部門以用工主體不明確中止工傷認定，進而將勞動者引入漫長的訴訟程序，而且認定用工主體責任確實也是工傷認定行政部門自身的職權。
1、法院曾經確認用工主體責任。在（2017）渝01民終4838號判決中，一審法院認為，無論雲冠公司是否將涉案工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，本案中雲冠公司都應在2016年5月12日對豆小敏承擔用工主體責任。二審判決結果：駁回上訴，維持原判。
2、在最新的(2019)渝01民終9677號判決中，一審判決結果：久廚設備公司於2018年1月1日對萬幫全承擔用工主體責任。二審法院認為：認定承擔用工主體責任即工傷保險責任的主體屬於社會保險行政部門的職權範疇，不屬於人民法院民事審判範圍。本案中，萬幫全如認為自己受到的傷害為工傷，應當首先向社會保險行政部門申請進行工傷認定，對認定結果不服，可依照有關行政訴訟程序提起行政訴訟。因此，一審法院受理萬幫全的起訴並直接作出判決不當，本院予以糾正。
因此，在重慶很多法院，主張確認承擔用工主體責任，可能會被裁定駁回起訴。
二、工傷認定行政部門為何中止工傷認定？
實務中，常見工傷行政中止工傷認定，讓勞動者先行確認勞動關係。依據是《人力資源社會保障部關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第五條，社會保險行政部門受理工傷認定申請後，發現勞動關係存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，並書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關係依法確認後，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序。
其實，該規定第七條已經明確，包工頭使用人員，可以直接認定由發包單位承擔工傷保險責任，而此處的工傷保險責任顯然係指用工主體責任，而非勞動關係項下的工傷保險責任。
工傷認定行政部門之所以要中止工傷認定，很大程度是想通過司法程序解決勞動關係存在與否，進而保證其工傷認定決定的準確性。因為工傷認定行政部門如果直接作出工傷認定或者作出不予認定工傷決定，其可能面臨在後續行政訴訟中敗訴的風險，而這可能會導致相應的工作考核壓力。
三、工傷認定行政部門中止工傷認定的行為，是否可訴？
在2016年9月19日發佈的最高人民法院審判委員會討論通過的指導性案例《王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案》中，法院認為工傷認定行政部門作出的工傷認定《中止通知》如果導致勞動者的合法權益長期得不到救濟，對其權利義務產生實質影響時，《中止通知》具有可訴性，且該指導性案例最終也撤銷了《中止通知》。
在實踐中，工傷認定行政部門經常以用工主體不明確中止工傷認定，並引導勞動者進入仲裁及訴訟程序，要求其確認用工主體責任由誰承擔，而當法院不再受理確認用工主體責任的案件時，工傷認定行政部門中止工傷認定的行為將導致勞動者的合法權益長期得不到救濟並直接影響其權利義務，因此勞動者可以起訴撤銷工傷認定行政部門作出的中止工傷認定行為。
四、確認勞動關係能認定嗎？
首先要明確的是勞動關係與用工主體的認定是完全不同的兩個概念，在工傷認定領域，很多被包工頭招用的勞動者在工地受傷後，被引導起訴確認與具有用工主體資格的用人單位之間具有勞動關係，但其實這是一種錯誤的思路。勞動關係具有明顯的人身從屬性與財產從屬性，但如本文開頭所舉的例子，此時勞動者往往不是用人單位招用，也不受用人單位管理，用人單位也不向其發放工資，因此法院不會支持其確認勞動關係的主張。對於此種情形下的勞動者，如果工傷認定行政部門仍然中止工傷認定，勞動者在無法獲得救濟的情形下，可以選擇起訴撤銷工傷認定行政部門作出的中止工傷認定行為。
五、包工頭在工作中受傷，能認定工傷嗎？
在司法實踐中已經出現包工頭在工地中工作受傷而被認定工傷的情形，雖然包工頭在工程承包中是作為承包人而存在，但如果其自己也實際參與了工程建設，那麼其也是可以被認定為工傷的。現在工程建設領域一般系以整個項目參加工傷保險，尤其對一些小包工頭例如只包木工，將其納入項目參加工傷保險也有利於保障其權利。但目前有一個急需解決的問題是:包工頭往往在與發包人的合同中約定發生工傷由包工頭自行負責，這往往也成為發包人在賠償後進行追償的依據，但包工頭自己發生工傷，發包人再行追償則實際抵銷了包工頭可以獲得的賠償，相信這個問題是需要司法實踐進一步解決的。
六、包工頭僱傭的人員在工地受傷，工傷與人賠可以選擇嗎？
如果是第三人侵權導致的工傷，只要被認定為工傷，因目前沒有規定限制工地受工傷人員可以獲得雙重賠償，那麼其也可以獲得雙重賠償。如果包工頭僱傭的人員在工地受傷不能認定為工傷，則其可以按照人身損害賠償主張權利。
七、包工頭僱傭的工人與發包單位調解中應該注意的幾個問題？
傷害事故發生後，包工頭與發包單位往往為了儘快解決問題，會與工人進行協商，此時由於工人對自己的受傷性質以及傷害程度都沒有具體的認識，往往會以較低的金額接受調解，但往往此種私下調解具有很大的風險性，按照目前重慶掌握的標準，調解金額如果低於勞動者應獲得的金額的75%，勞動者可以主張撤銷該調解協議，而且撤銷權的行使時間從勞動能力鑑定結論作出時開始起算。因此為避免達成的協議被撤銷，可以先行進行勞動能力鑑定再達成協議或者尋求通過司法途徑達成調解協議。
