招商經濟和連鎖加盟在中國蓬勃發展，蔚為壯觀，但實踐中卻多有創業者因此血本無歸。“一日上手經營”、“一月收回成本”、“超低供貨價”這些耳熟能詳的口號往往令人目眩神迷，加盟的成功與否，與市場狀況、變化趨勢、店面選址、經營水平及後續服務能力等都有很大關係。賺錢，絕對沒有各大APP廣告欄裡說的那麼容易。有感於此，筆者特將特許經營方面的法律問題彙總整理於此，期待能為迷霧中的創業者提供些許幫助。
一、特許經營合同概念
商業特許經營，是指擁有註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，並向特許人支付特許經營費用的經營活動。
二、特許經營合同法律特徵
（一）具備特許人資格是特許人得以與被特許人（也稱加盟方）簽訂特許經營合同的前提。因此特許人必須是適格的，即享受獨立知識產權或有資格授權的企業(《商業特許經營管理條例》第三條：企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動)。同時，特許經營的雙方當事人是相互獨立的法律主體，自負盈虧，自擔風險，不存在隸屬關係。
（二）特許經營的核心是特許權的授予。特許權是包括商標、商號、經營模式、服務標誌、專利、商業秘密、經營訣竅等權利的知識產權性質的綜合性使用權。因此特許經營權的內容是特許經營合同的必備要素。
（三）特許經營要求被特許人與特許人對外具有共同的外部特徵。也就是說特許經營合同中必須要有為達到“統一經營模式”目的而設定的條款。如：被特許人與特許人在品牌、質量、商標以及經營理念上實現高度統一性，在組織制度、經營模式、企業形象方面整齊劃一。
（四）被特許人必須向特許人支付相應的特許經營費用（也稱加盟費）。加盟費是被特許人獲取特許經營資格的對價，被特許人在交納該費用後即可直接享受他人成功的經營模式，因此，加盟金在法律性質上不同於預付款。
三、特許經營與其他類似經營行為的區別
上文說到特許經營的四個典型特徵，但在實踐中仍存在較易混淆的部分，故筆者再將其與類似經營行為的區別進行探討。
（一）與“直營連鎖”的區別
直營連鎖是指連鎖公司的店鋪均由公司總部全資或控股開設，在總部的直接領導下統一經營。因此，直營連鎖的連鎖店屬於總部所有，而非獨立經營的，像我們熟悉的好利來、鄉村基、味千拉麵、呷哺呷哺、海底撈等都屬於這一經營模式。而特許經營中，雖然被特許人的經營活動往往要受到特許人的直接支配，如在市場計劃、經營體系、質量標準、店址選擇、經營範圍、營業時間等方面。但特許經營的雙方當事人仍然是相互獨立且可以自行承擔法律責任的民事主體。因此，直營連鎖不屬於特許經營的範疇。
（二）與“特約經銷”，“特約代理”，“獨家經銷”的區別
特約店、代理店、專賣店是基於合同，就附有某一製造商商標的特定商品進行持續性地買入、再賣出，或者受其委託代為經銷該產品，生活中常見的體育品牌專賣店即是這一模式。特許經營是總部將商標、商號、專利、經營訣竅等的使用許可和經營指導等作為組合提供給加盟商，並由此獲得加盟商支付的使用費，是一攬子服務。在特許經營中，必須要確保經營體系的統一性和產品、服務質量的一致性，即總部對加盟店的經營給予全面的指導、援助；在特約店、代理店、專賣店中，也有製造商對其進行指導、援助的，但這只不過是製造商附隨商品的批發銷售的二次行為，該行為自身通常不能請求支付使用費。也就是說，特許經營中，特許人掙的是加盟費。特約經銷中，製造商的主要收入來自後續特約店的持續訂貨。
（三）與“貼牌生產”的區別
我們所講的貼牌生產是代工生產的俗稱，其英文簡稱為“OEM”，著名的代工企業包括富士康等。舉例而言，加工方（富士康）受需求方（蘋果公司）的委託，為其加工生產蘋果手機並貼附蘋果公司的商標，獲取加工費，而自己不享有該產品的銷售權。因此，從法律層面上講，貼牌生產的性質屬於加工承攬，貼牌生產中的委託人與受委託人之間是代為加工產品的關係，受委託人只負責加工生產而無權以任何形式擅自銷售該產品。對外銷售主體以及法律責任承擔主體均為委託人，所以這類的糾紛應當以承攬合同糾紛來確定案由而非“特許經營合同糾紛”。但是如果合同中約定，受委託人不僅可以加工生產貼附有委託人商標的產品，而且還可以在一定的區域範圍內享受處置權，可以銷售該產品，同時受委託人是產品售出後的法律責任承擔主體，則受委託人的行為應屬於商標使用行為，雙方簽訂的協議應被定性為“商標使用許可協議”。
（四）與“商標使用許可”的區別
特許經營行為中，特許權是包括商標、商號、經營模式、服務標誌、專利、商業秘密、經營訣竅等權利的知識產權性質的綜合性使用權，其包括但不限於商標使用許可的行為。特許經營行為不但涉及商標的許可使用和商品的購銷關係，而且涉及到特許人對被特許人經營模式的控制和管理，目的是形成一種統一化、規範化、標準化的經營模式。為了達到這種統一經營模式的目的，在合同的權利義務條款中往往會約定其為被特許人提供相應的配套服務，包括技術支持、業務培訓、物流配送、廣告宣傳、售後服務等。
在特許經營實務操作過程中，我們在判斷案由上要從整體的法律關係性質考慮，如果一個行為只涉及單純的商標使用許可，那定“商標使用許可糾紛”無疑，但如果許可的是組合的經營資源，如商標，專利，經營模式等，那筆者認為應屬於“特許經營合同糾紛”。
四、特許經營合同糾紛司法觀點
（一）不具備“一年兩店”是否必然導致合同無效
最高人民法院知識產權審判庭批覆認為：2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第七條第二款關於“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，並且經營時間超過1年”的規定，屬於行政法規的管理性強制性規定；特許人不具備上述條件，並不當然導致其與他人簽訂的特許經營合同無效。
“一年兩店”的法律規定
（二）企業以外的單位和個人簽訂的特許經營合同效力
最高人民法院知識產權審判庭批覆認為：2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第三條第二款關於“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”的規定，可以認定為行政法規的效力性強制性規定；企業以外的其他單位和個人作為特許人與他人簽訂的特許經營合同，可以認定為無效。
特許經營權只能是企業授予
（三）被特許人單方解除合同的冷靜期確定
《商業特許經營管理條例》第十二條規定：“特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立後一定期限內，可以單方解除合同。”此便是“冷靜期”的規定。《商業特許經營管理條例》並沒有規定“冷靜期”的期限，若雙方在《服務合同》中也沒有約定“冷靜期”。參考《北京市高級人民法院關於審理商業特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》和《上海市高級人民法院關於審理特許經營合同糾紛案件若干問題的解答》第八條的規定，“冷靜期”應當是在特許人的經營資源尚未被被特許人實際利用之前的合理期限。
（四）商業特許經營合同和買賣合同的區分
最高人民法院（2017）最高法民申1302號民事裁定書：商業特許經營合同與買賣合同的區分取決於對權利義務的約定，與合同名稱無直接關聯。買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。本案中，甲方與乙方簽訂的《華鶴木門特許經營合同書》，其前言部分指出，乙方認可甲方是華鶴木門產品、知識產權及相關經營模式的合法所有者，後續部分甲方將其所擁有的相關權利授予乙方特許經營。即涉案合同並不是一個以“甲方轉移木門所有權於乙方，乙方支付價款”為主要內容的買賣合同，而是一個以“甲方將其擁有的‘華鶴木門’品牌經營資源許可給乙方使用，乙方按照約定在統一的經營模式下開展經營，並向甲方支付特許經營費用”為主要內容的商業特許經營合同。
（五）合同僅涉及商標許可內容，未約定統一經營模式，應為商標使用許可合同，並非商業特許經營合同
最高人民法院（2016）最高法民申3368號民事裁定書：特許經營合同的履行需要依照統一的經營模式進行，而商標使用許可合同的履行不存在統一的經營模式。從本案看，涉案合同並未就門店的設計、產品形象、店面環境佈置、裝修風格、展示櫃的風格樣式等做具體的規定，僅是對商標的使用作出授權許可，故應當認定為商標使用許可合同。
（六）商業特許經營合同雙方均有違約行為致合同解除的，各自應當承擔相應的違約責任
最高人民法院（2017）最高法民申4156號民事裁定書：乙方加盟甲方的ZOOCOFFEE咖啡店，甲方作為特許人在簽訂合同前並未按照《商業特許經營管理條例》規定向被特許人書面披露其相關信息，也不具備“兩店一年”特許經營資質的條件，在其並未擁有ZOOCOFFEE註冊商標使用權的情況下，與乙方簽訂加盟合同時使用了ZOOCOFFEE，甲方違約在先。但乙方在合同履行中拖欠甲方2015年4、5月貨款，在雙方發生糾紛時，乙方也未按合同約定，在其認為不適宜繼續經營時要求重新選址或停止經營、終止合同，並對加盟店殘值進行評估後由甲方優先回購，亦存在違約行為。因此，原判綜合雙方的違約程度，對造成的損失由原告乙方自行承擔40%的責任，被告甲方承擔60%的責任。
（七）特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經營合同
在實踐中，特許人往往隱瞞其不具備“一年兩家”、“未取得商標權”以及“未在商務部主管部門進行備案”的真實情況，那麼能否依據《商業特許經營管理條例》第二十三條解除合同呢？筆者認為，上述所列舉的三種情況，屬於管理性強制性規定，即行政管理手段，隱瞞相關情況不必然被認定為合同欺詐行為，也不必然導致合同被撤銷的後果，實踐中的案例也證明了筆者的觀點。
那麼對於被特許人以特許人隱瞞信息或提供虛假信息為由請求解除特許經營合同的，應當綜合考慮特許人隱瞞的信息、提供或誇大的虛假信息與合同目的的關聯性、與真實信息的背離程度及其對特許經營合同訂立和履行的影響程度等因素進行綜合判斷。
即使是虛假信息，也不一竿子打死
（八）商業特許經營合同中的格式條款
在實踐中，特許人佔據著優勢地位，往往向被特許人提供事先早已擬定好的制式合同即格式條款，這類合同往往包含諸多“霸王條款”。根據合同法相關規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。常見的無效條款包括有“在任何情況下，加盟金均不退還”、“總部的培訓老師及開業輔導人員出現工傷，由加盟商負責”、“預留定金不予退還”或“總部擁有對本合同的解釋權”等條款，上述條款違背了公平原則，屬於無效的格式條款，因此被特許人不受這些條款的約束。
五、管理性強制規定和效力性強制規定
前文曾提到，“一年兩店”屬於行政法規的管理性強制性規定，特許人不具備上述條件，並不當然導致其與他人簽訂的特許經營合同無效，而“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”的規定，則是認定為行政法規的效力性強制性規定；企業以外的其他單位和個人作為特許人與他人簽訂的特許經營合同，可以認定為無效。為何同一部法律之中，都是違反相關規定，帶來的結果卻不盡相同，這就要從管理性強制性規定和效力性強制性規定的區別講起。
《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規定: “違反法律, 行政法規的強制性規定” 屬於無效合同的情形之一, 強制性規定是指什麼呢? 最高人民法院 《合同法司法解釋二》第十四條作了說明, 即“合同法第五十二條第(五)項規定的`強制性規定' 是指效力性強制規定”。而後, 最高人民法院 《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定, 注意區分效力性強制規定和管理性強制規定, 違反效力性強制規定的, 人民法院應當認定合同無效, 違反管理性規定的, 人民法院應當根據具體情形認定其效力。由此可見, 在法律實務中, 如何認定效力性強制規定和管理性強制規定有著十分重大的意義。
在商業特許經營合同糾紛中，“一年兩家”、“特許人對被特許人信息的披露”以及“商務部主管部門進行備案”屬於較為典型的管理性強制性規定，違反這些規定並不必然導致合同無效，而是要具體案情綜合判斷。與之相反的“企業以外的單位和個人不得參與特許經營活動”則是效力性強制性規定，即違反規定則合同無效，特許人需返還相關所得。
綜上所述，創業者在選擇加盟之前需儘可能全面的對項目進行商業風險和法律風險的評估，若不慎遭遇上述情況，應當第一時間諮詢律師，通過合法途徑追回損失，最後還是那句老話，入市有風險，投資問律師。
作者簡介：鄭穎奇，男，中共黨員，畢業於西北政法大學，2019年加入陝西樂友律師事務所，熱心公益，擅長民商事合同糾紛、股權轉讓糾紛、勞動爭議案件等，講您身邊的法律事，做良心法律人。
