來源：易中天官方公眾號（yztzhs）
法治中國是執政黨和全國人民的共識，但建設法治中國的道路卻艱難而漫長。其中原因之一在文化傳統，因此我想談三個問題：
一、中國有法治傳統嗎？
二、如果沒有，請問為什麼？
三、又該怎麼辦？
先說第一個問題。
中國有法治傳統嗎？沒有。準確地說，辛亥革命之前的中國是有法制無法治。法治與法制有什麼區別？
法治：以法治國。王在法下，法是約法。
法制：依法治國。王在法上，法是王法。
約法與王法又有什麼區別？
約法：約定之法，可以商量。
王法：王定之法，沒有商量。
《管子·任法》說：
很清楚，君主是立法者，官員是執法者，民眾則受制於法。
民眾只能遵紀守法惟命是從，官員也只能依法辦事為王執法，他們都沒有參與立法的權利。有權立法的唯獨君主，所以叫王法。
君主是立法者，有立法權
官員是執法者，無立法權
民眾受制於法
王法既然是王定之法，當然不必徵求意見，更不需要投票表決，就連劉邦的約法三章其實也是沒有商量的。
難怪中國古代有決策部門和行政部門比如三省六部，有監察部門比如御史臺和都察院，有公安部門和司法部門比如刑部和大理寺，甚至還有刑部、都察院和大理寺的三堂會審，卻從來沒有類似於全國人大這樣的立法機關。
沒有商量，所立之法就有可能是惡法，依法治國就有可能是依法專制。
當然，可能而已，並不一定。
最典型的依法專制就是商鞅變法，其中最典型的表現則是不允許對新法有任何議論。
據《史記·商君列傳》，就連原來反對新法後來改變態度的都被商鞅稱為“亂民”而受到懲罰，從此秦國鴉雀無聲。為了依法專制，商鞅甚至在渭水之濱處決人犯七百多名，簡直就是慘絕人寰。
這絕不是改革需要付出的代價，也絕不是法治，而是王權至上的軍事管制和鐵血統治。這才是中國古代法家主張所謂“法治”的真實目的。 由於立法的目的是鞏固王權，而且王在法上，因此，在王法時代就只有刑訊逼供，沒有辯護制度，更沒有無罪推定。這一點，就連商鞅本人都深受其害。
【商鞅逃亡故事】當時有人誣告商鞅意欲謀反，秦惠王下令全國通緝，商鞅只好拔腿就跑，跑到國境線連旅店都住不上。為什麼要跑？因為按照他立的法，給一個人定罪既不需要取證，也沒有庭辯。由於不需要取證，所以“意欲謀反”可以成為罪名；由於沒有庭辯，所以商鞅跳進黃河洗不清，只能逃之夭夭。
【現場】店老闆對商鞅說：“商君有規定，如果住店客人不能出示身份證件，那麼，這人將來判什麼罪、受什麼罰，旅店老闆也判什麼罪、受什麼罰。” 被誣告而逃亡的商鞅長嘆一聲說：“真沒想到，我變法立法的弊病竟到了這個份上！”
最後的結果是，極力主張依法治國的商鞅被車裂，併為我們留下了一個成語：
唐代狄仁傑也一樣。他被誣告謀反，下獄後立即承認，還寫了謝死表。幸虧後來武則天親自過問此事，狄仁傑才死裡逃生。女皇問他：武則天沒有謀反為什麼還要承認？狄仁傑不承認早就死在皮鞭下了，還能見到陛下？
這又是王法時代的一大特點：沒有程序公正。甚至直到今天，一般民眾看重的也是實質正義，而非程序公正。像美國辛普森案那樣的事情，中國人是不理解也很難理解的。講究司法程序的只有宋代，情況和原因以後再說。 沒有立法機關，沒有立法程序，沒有辯護制度，沒有無罪推定，沒有程序公正，能說有法治傳統嗎？
這就有了第二個問題。
中國為什麼沒有法治傳統？
前面說過，法治就是以法治國。這四個字倒是古已有之，語出《韓非子·有度》。但這裡的“以”是使用、藉助、依靠的意思，治國的主體則是君王，所以韓非的全文是“以法治國，舉措而已”。也就是說，只要舉措得當，哪怕那君王是個傻子，也能使用、藉助、依靠法來治國。
顯然，這跟我們今天講的以法治國是兩碼事。我們講的法治，是人不治，法來治，憲法和法律才是治國主體。所有人都服從憲法和法律，就不會有專制，更不會有獨裁。
法家可沒有這樣的思想。他們的以法治國其實是依法治國，使用和依靠的也主要是刑律和刑法，甚至嚴刑峻法，所以我主張稱之為刑治和律治。
其實就連法家的以法治國，儒家也是反對的。他們的主張是以德治國和以禮治國，簡稱德治和禮治。這是周人的傳統，即君權天授，以人為本，以德治國，以禮維序，以樂致和，詳情請參看《易中天中華史》之《奠基者》。
這樣一種傳統造成的結果，是中國人對法治不甚瞭然，陌生甚至牴觸。
在傳統社會，好訟是貶義詞，律師則被稱為訟棍，打官司的一定是刁民。就算不得已對簿公堂，也寄希望於青天大老爺，而不是依靠法律來維權。
所以傳統社會的中國人有三個夢：聖君夢、清官夢、俠客夢。
聖君指望不了就指望清官，清官指望不了就指望俠客，俠客指望不了就讀武俠小說——這其實是越來越沒有指望，也從來不會想到要靠法律。請大家想想，法治中國之路豈能不漫長？ 問題是為什麼？
因為周是農業民族，我們的經濟基礎也長期是小農經濟。小農經濟靠天吃飯聚族而居，整個天下一盤散沙，維持社會穩定靠的是絕對權力，維繫人際關係靠的是人情面子。講人情就講德，講面子就講禮，鄉里鄉親的講什麼法呢？那玩意是統治者用來對付子民的。
因此，一方面是皇權至高無上，另方面是人情大於王法。但無論哪種情況，與法治中國都相去甚遠。
我們應該怎麼辦？結論很簡單：
堅持改革開放，堅持市場經濟。
人類文明史上的法治起源於古希臘，成熟於古羅馬。在古代，只有羅馬才做到了通過“界定法律地位”來實現國家治理，所以羅馬法的體系極其完備。
這又是為什麼呢？
因為羅馬是希臘文明的繼承人，而希臘人是商業民族。商品經濟要求產權明晰，公買公賣，希臘人便不得不像恩格斯說的那樣炸燬氏族血緣組織，建立城邦國家，由此產生了具有獨立人格和自由意志的公民。（見以下圖表）
這樣一來，人與人之間的關係便只能依靠契約來規範和處理。
法律，便是社會契約或全民公約。
因此，法治只有在一種情況下才有可能真正實現，那就是所有人都有獨立人格和自由意志，全民都有契約觀念和契約精神。
事實上在中國古代，最講司法程序的就是宋。
按照宋代制度，一個刑事案件要分為三個流程：逮捕、審訊、判決，分別由尉司、推司、法司三個部門來完成。尉司是緝捕機構，有權抓，無權審。推司也叫鞫司、獄司，是審訊機關，有權審，無權判。法司也叫讞司，是判決機關，有權判，但無權審，更無權抓。（司法程序見以下圖表）
審訊機關至少要設立兩個法庭，審訊兩次。一審驗明正身，核定證據，錄下口供等等，叫推勘。二審接到案卷，必須從頭到尾重新再問一遍，叫錄問，也叫慮問、慮囚。如果是州府一級的二審，必須到鄰州借調法官。如果是死刑案，必須由正副長官會同其他官員集體訊問，叫聚錄。如果二審在京師，則由御史臺派人審理。二審法官還必須向被告宣佈：你有權喊冤。（司法程序見以下圖表）
審訊機關要有兩個法庭
一審法庭驗明正身，核定證據，錄下口供（推勘）二審法庭接到案卷，必須從頭到尾重新再問一遍（錄問）其他情況1 如果是州府一級的二審，必須到鄰州借調法官2 如果是死刑案，必須由正副長官會同其他官員集體訊問（聚錄）3 如果二審在京師，則由御史臺派人審理
二審如果沒有發現問題，被告也不喊冤，就交給判決機關定讞。程序則有四道：
判決機關定讞程序：
程序1先由一位法官找出適用法律（檢法）
程序2再由另一位法官寫出判詞（擬判）
程序3再由同級官員組成合議庭（審核）程序4最後由長官認可，簽署判決書
在上述過程中，推勘、錄問和檢法的官員是絕對不能見面的。如果見面，各打八十大板。被告不服判決，三年之內都可以上訴。臨刑時如果本人或家屬喊冤，就要另派法官重審。人犯享有的法定翻案權，北宋三次，南宋五次。
這樣的司法程序，今天看來都讓人佩服。
宋代為什麼能這樣呢？因為是商業社會。兩宋商品經濟和海外貿易之繁榮是空前的。關於這一點，請參看《大宋革新》一書。
由此可見，法治建設與市場經濟是密切相關的，堅持改革開放和市場經濟則是建設法治中國的唯一道路。在此前提下，法家思想也能成為文化遺產並予以繼承。比如韓非主張的法莫如顯，法不阿貴等等，不就是公開、公正、公平，以及法律面前人人平等嗎？
建設法治中國任重道遠。我是無能為力的，只能拜託我們的年輕一輩了。
「本文完」
