观点争鸣
某食品公司经营感官性状异常食品不服处罚决定的行政复议案对法律适用的看法
【争议焦点】
复议机关认为：《处罚告知书》应当告知《食品安全法》第三十四条第六项和《湖北省食品安全条例》第五十六条的规定，而《处罚告知书》仅告知《食品安全法》第三十四条第六项的规定，没有告知当事人感官性状冷鲜肉的全部定性依据，违反了《行政处罚法》第三十一条的规定，而《处罚决定书》的定性依据中又适用了该条款，故认为依据《行政复议法》第二十八条第三项规定属于违反法定程序的情形，拟决定依法撤销。
【被申请人认为】
一、《处罚告知书》系告知违法当事人所违法的基本事实和拟作出处罚结果的程序性告知文书，并非是对办案机关办案过程中固定证据的告知，所以对于办案机关在办案程序中调取证据的相关法规不属于必须告知的范畴。
依据《行政处罚法》第三十一条规定 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。据此可见，法律没有规定办案机关在《处罚告知书》中应当告知执法过程中固定证据的相关依据。本申请人在告知书中已经告知当事人违法事实、理由和依据，故告知书中的内容无违法或明显不妥之处。
二、关于对《湖北省食品安全条例》第六十五条的解读理解。
该条是关于食品腐败变质、霉变生虫、掺杂异物以及其他感官性状异常等调查取证的依据，不是确认当事人经营的食品属性是否合法和经营违法食品的法律依据。
《释义》来源原湖北省食品药品监督管理局编著：
[条文释义]本条是关于食 品腐败变质、霉变生虫、掺杂异物以及其他感官性状异常等调查取证的规定。
《食品安全法》第三十四条第(六)项规定，禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。其中，腐败变质是指食品、食品添加剂经过微生物作用而使食品一种或多种成分发生变化，感官性状改变而丧失可食用或者使用的现象。腐败变质的食品一般含有大量微生物，而且可能含有致病菌,食用易造成食物中毒;霉变生虫是指食品、食品添加剂因霉菌污染出现霉变生虫;掺杂异物是指食品、食品添加剂中混进了其他不应进人食品、食品添加剂的物质;其他感官性状异常是指上述以外变质或者污染等现象。
在食品安全监督管理实践中,对于这些感官性状异常的食品违法行为难以记录并固定证据,因而此类案件处理中常遇到调查取证的困难。对此，本条补充规定了感官性状异常食品类案件调查取证的程序性要求:一是可以通过视听图像和现场检查笔录等方式记录现场情况。二是以检查笔录记录现场情况的,应当经由当事人签字确认;当事人拒绝签字或者其他特殊原因不能签字,且无第三方人员证明的，应当注明原因,并由两名以上在场执法人员签字确认。
三、《告知书》和《处罚决定书》中的法律依据不完全一致，《处罚决定书》中适用了该法律依据，只是对办案机关在办案程序中固定证据所作的客观表述，增强了处罚认定事实的说理性，既未损害当事人的利益，也未加重当事人的义务，仅属于文书表述中的轻微瑕疵，但并不因此构成事实认定的违法性，也不属于适用法律错误或不当表现。
四、本案如因法条的增加适用而撤销处罚决定书，与法律规定不相符，因为本案不符合《行政复议法》第二十八条、以及《行政处罚法》第五十五条规定的必须改正的法定情形。
作者：刘成章
单位：湖北恩施市市场监管局
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本期主编：李俊
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