引言
法學界有很多學者研究的內容其實蠻奇葩的，至少作為司法實務界的律師看來，有些研究有點脫離實踐，近期，陳律師看到一名華東政法大學社會發展學院法社會學研究所的法學副教授發表的一篇論文《論強姦罪應當廢除》（發表於《河北法學》），感覺實在難以接受其觀點，故擬文對其進行反駁，不知道條友們支持哪方呢？
一、文章觀點及理由
（一）文章觀點
《論強姦罪應當廢除》一文是基於後現代女性主義的立場來看待強姦罪的，從後現代女性主義來看，強姦罪的存在就意味著女性具有“可被強姦”的屬性，這其實是強化女性男權社會中被客體化的事實，也就是說，強姦罪其實是在物化女性。
在強姦罪存在的情況下，受害女性往往要被迫經歷多次“強姦”，第二次是警察調查案件，第三次則是在法庭上，受害女性要被反覆的羞辱。“在男性國家之下，侵犯的邊界、羞辱和作為公共的性展示的侮辱，都使法庭陳詞更像是一場形象的演說”。強姦入刑並不能有效防止強姦的發生，只是在受害女性的傷口上撒鹽。
女性主義的不同陣營不約而同地將強姦視為標靶，但是，無論是自由主義女性主義者從平權立場來捍衛女性的性權利，還是激進女性主義者激烈地斥責強姦行為及無能的國家法，都無助於現實的改善。無論國籍、地域和種族，女性的命運都大致相同——她們始終生活在強姦的陰影之中。可見，僅僅依靠法律的規制、女性主義者的控訴和救助並不能有效防止強姦的發生。
因此，強姦罪的設置並沒有實際的意義，應當予以廢除！
（二）文章理由
1、從強姦罪的歷史來看，”強姦“是純粹的男性話語
追溯強姦罪的起源，在人類社會的歷史中，一個男性強行與女性性交的行為之所以被普遍認為是”罪“，並非是因為考慮到了這一行為對女性的傷害，而是出於對男性的財產和血統的保護。
在傳統上，強姦這種違法行為是剝奪了丈夫或父親有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的“貞操“，他也據此將強姦者稱為”性竊賊“，這說明強姦是附著在男權制之上，與男權社會相伴相生的話語，男權社會誕生了這一話語，這一話語反過來又參與鞏固了這一社會建制。
反觀我國僅存的母系社會，雲南的摩梭族，就不存在強姦一說，即當女性地位高於男性地位時，強姦實際上是不成立的。強姦的存在恰恰說明了女性的地位不如男性。
2、強姦罪的犯罪構成來看，強姦法也是純粹的男性中心主義的立法
我國將強姦罪界定為是男性針對女性的暴力性行為，其實男性也是可以被“強姦”的，但是法律就不認為女性對男性實施強姦構成強姦罪，並且在大部分人看來，男性即便被女性強姦了，只要沒有受傷，就是一件沒什麼大不了的事情，很多人還認為是“佔了便宜”。如果一個男性被女性強姦，還去報案控告對方，往往會被認為“得了便宜還賣乖”。為什麼男性被女性強姦能夠被大家認為非罪化，而女性被男性強姦卻要看得如此嚴重呢？
3、強姦罪的表述讓受害女性有強烈的羞恥感
強姦這一罪名是在語言上將男性建構為具有強姦能力的，而女性是可以被強姦的，女性具有”可被強姦“的屬性由此形成。這一屬性不僅是中國女性在男權社會中已被全面客體化的事實在刑法條文裡的再一次呈現，而且還將在與性規範配套的司法儀式的社會建構作用之下再次得到強化。
這也造成了形式上看起來相當完善的強姦立法與受害者依然無助的社會現實之間存在巨大的鴻溝：有強姦動因的男性因為強姦話語本身的男性立場而消除了犯罪羞恥感，而被強姦的女性或是因為害怕在男權社會里反被認為是自身的問題招來強姦，或是不願意經歷司法審判這一帶有儀式感的活動再次被男性話語”強姦“一回，在傷害行為發生之後寧願選擇了沉默。
（三）文章結論
強姦罪應當予以廢除，當然，廢除強姦罪絕不是等同於”不懲治“強姦行為，我們可以考慮在時機成熟的時候，將其納入到沒有性意味的其他罪名比如故意傷害罪中並給予應有的懲罰。
二、反駁
（一）男性與女性在生理上天然存在差異，不能假裝視而不見
後現代女性主義或者女權主義在很多地方為了追求完全的男女平等而故意選擇忽視男女之間的天然差異。事實上，男女平等的理念固然應予以倡導，但是如果假裝看不到男女之間的差異就會造成事實上的不平等，這是女權主義最為致命的錯誤。
美國的激進女權主義者為了證明男女的身體不應當存在差異性對待，還曾經袒露上身在街邊對其身體進行展示，問題是，女性的乳房對於男性天然存在著性吸引力，這種展示就必然引起男性的不適感。而且，對於大部分而言，男性袒露上身並不會有強烈的羞恥感，女性袒露上身存在羞恥感則是正常的事情。所以，試圖抹殺男女在身體上的差異是一種自欺欺人的行為，並不能體現出男女平等的內涵。
按照女權主義的觀點，如果要追求完全上的男女平等，那運動競技也不應該分男女組了，但是，男女同場競技的結果顯然是不利於女性的？可以說，大部分的體育競技運動項目，一名四流的男性選手就可以擊敗頂級的女性選手，這種男性在生理特徵上對女性的碾壓就是客觀存在的，無可否認。如果允許男女混合競技，就會造成事實上的“不平等”。
（二）強姦罪並非對女性的羞辱，而是對女性的保護
強姦罪並非物化女性，女權主義過於敏感，很多體現男女差異的詞語都會被視為“物化女性”的表現。
女性可以被強姦是一個客觀事實，並不是我們不這樣表述，這個事實就不存在。拒絕接受“強姦”這個詞語也是一種掩耳盜鈴的表現。
另外，法治觀念是在不斷進步的，在封建社會，強姦罪的立法初衷確實是在在男權主義的角度上保護私有財產不受侵犯性以及血統的純正性。在古代，由於欠缺有效的親子鑑定方式，所以即便是通姦行為也會被視為大逆不道，絕對禁止。因為，無論是通姦或強姦都會造成後代血統“不純正”的可能。保護自己的後代血統純正的最佳方式當然是完全禁止自己的家眷與其他男性發生性接觸。
但是，到了現代社會，強姦罪的立法已經不再是完全站在男權主義的角度上出發了，這點從通姦和強姦存在巨大差異就能感受得到。通姦不是犯罪行為，而強姦是犯罪行為，這反映出來的是法律注重保護女性的“性自由意志”，即強姦罪重在強調女性的性權利是不容侵犯的。
另外，女性具有可被強姦的屬性是其生理決定的，在純生理上來看，男性就是處於主動，女性就是處於被動，性行為就是男性的性器官進入女性的身體，無論女權主義者承認不承認，這個事實都是天然存在的，可被強姦就是一種“物化”？那所有的人還都可以被打呢，那難道也是一種對人的物化？顯然，“物化”這個詞的使用範圍也太寬了！
（三）受害女性在強姦罪案件中的過程容易受到二次傷害不是強姦罪本身的問題，而是處理方式的問題
文章中提到的受害女性在報案後又遭到“二次強姦”、“三次強姦”的問題，這個確實客觀存在。很多女性被強姦後其實內心是不願意再次面對該犯罪情境的，而偵查人員、公訴人以及法官可能要多次去詢問整個被強姦的過程，甚至要核實細節，這可能會使很多女性的心靈因此而受到更大的傷害。
有很多受害人在回憶整個強姦案的過程，都會表示，如果知道強姦案的辦理是這樣的，她們寧願當初不報警，因為，被強姦所受到的傷害要遠遠小於後來被迫要反覆去面對以及回答案件過程所有細節所帶來的傷害。
我認為，這並不能說明“強姦罪”本身存在問題，而是說明強姦案本身具有特殊性，其實，在國外，司法機構會為強姦案中的受害者配備專門的一對一心理輔導師，對其進行心理上的疏通和開導後，受害人才有力量去面對整個案件流程。
對於受害人而言，內心肯定是希望強姦犯被繩之以法的，之所以在審理案件的過程中感受到了二次傷害，也是因為當初強姦行為給其造成的心靈創傷，使其本能的產生了迴避的心理。因此，這個問題其實是心理治療的問題，要解決這個問題不是簡單粗暴的取消強姦罪，而是應當對辦理強姦案的司法人員進行相應的培訓，讓司法人員知道如何正確的去詢問受害人，如果去照顧其感受。
（四）強姦罪不具有可替代性，用其他罪名無法真實的反映其犯罪本質
文章建議把強姦罪取消後，將強姦行為納入故意傷害罪中，即淡化強姦的概念，而強化傷害的概念，問題是，強姦行為很多時候並不一定對身體造成傷害，更多的傷害是來源於心理。
有很多強姦案其實是沒有對身體造成任何傷害的，尤其是迷姦或者趁醉酒後、熟睡後的強姦行為，受害人在身體上甚至有可能都是沒有感覺的，但是這並不代表其沒有受到傷害，對於她們而言，“性權利”的被侵犯所造成的心理傷害更大！
另外，故意傷害罪侵犯的身體的健康權，而強姦罪侵犯的是性的自主權，兩者之間侵犯的法益是完全不同的，因此，故意傷害罪是無法反映出強姦罪的本質的，也不可能有其他罪名可以替代強姦罪。
結語
無論時代如何變化，強姦罪都不應取消。強姦罪的存在並非是對女性的歧視和侮辱，而是對女性性權利的保護。當然，在辦理強姦案的過程中，相關司法人員還是要懂得照顧受害人的感受，要避免“二次傷害”的發生。同時，社會上也應倡導正確的價值觀，不能戴上有色眼鏡對受害人進行不恰當的評價。強姦案中存在的很多問題值得探討和解決，但絕不意味這個罪名有問題，我堅決反對取消強姦罪，你覺得呢？歡迎在評論區裡留言參與討論。
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