（內容接上篇）
誤區六：辯方證據也需要具有合法性
真實性、關聯性、合法性是刑事證據的基本特徵，這是法學理論界和實務界的通說。然而，長期以來，由於這種“三性”說並沒有將控方證據與辯方證據加以區分，致使這三個特徵成了控方證據與辯方證據的共同特徵。多年來，這種認識已經深入人心，無論是在教科書中，還是在司法實踐中，都很少有人提出質疑。雖然《刑事訴訟法》關於排除非法證據的規定並沒有指向辯方證據，但是，也沒有明確規定辯方證據不在排除之列。以至於，在庭審質證過程中，控方常常會以證據不具有合法性或者證據來源不明為由，質疑辯方證據，而法庭也經常會支持控方的質疑，致使辯方律師陷於被動。
究竟應當如何評價對辯方證據合法性的質疑？辯方證據是否應當以合法性為必要條件？辯方以違法方法收集的證據是否具有證據能力？回答這些問題，必須面對現實。
多年來，辯方證據獲取途徑違法或者無法說明來源的現象時有發生。多年前有一樁投機倒把案，被告人被指控倒賣汽車和摩托車。按照當時的規定，只有具備相關批准文件才是合法經營，否則就構成投機倒把罪。該案中，被告人明明有合法手續，可這些文件卻被辦案機關隱匿了，而律師也沒有正常途徑可以獲取。結果是被告人有口難辯，一審判處被告人罪名成立。但是在二審期間，被告人的一位朋友從公安局內部將放在卷櫃中的這些文件偷出來並轉交給律師，二審才改判無罪。
類似的情況還有很多，例如，被告人家屬為辯護律師提供了一份關鍵性證據，其真實性和關聯性都沒有疑問，但家屬卻不敢公開該證據的來源，也不敢公開提供者的身份。又如，一個通緝犯向法院寄送了一份能夠證明被告人無罪的關鍵證據，但該通緝犯又無法出庭作證……
儘管上述證據都有機會遞交法庭，卻面臨一個法律上的尷尬：即辯方的確是通過一種非正常的途徑和方式獲取了該證據，那麼，在這種情況下，我們能否僅僅由於這些證據收集程序違法或者來源不清，就在該證據真實性無疑問的情況下以其不具有合法性為由拒絕採信？也就是說，能否讓被告人承擔證據來源違法或者律師違法取證的不利後果？或者說，能否由於辯方證據不具有合法性而放任無辜的被告人蒙受冤獄？如果遇到一種更極端的情況：在一樁殺人案中被告的律師以違法方法收集到了一項足以證明被告無罪的證據，法官能否因該證據不合法而仍然判決被告有罪並處以極刑？實踐中應當沒有法官會這樣做。但是，這個法官在判詞中又該如何解釋？
面對這些問題，我們必須正視一個不容迴避的簡單話題：在有證據證明一個人無罪的情況下，能否僅僅由於該無罪證據來源不明或者系非法取得，而仍然判決其有罪？如果可以這樣做，那麼，公平與道義何在？如果不可以，那麼，要求辯方證據合法性的理由又何在？
這種充滿矛盾的現實，似乎提出了一個兩難選擇的問題，這正是導致此題難解的癥結所在。但是，這卻是每一個法律人必須面對的課題。
如果按照以往教科書式的理解，似乎這是一個不值一駁的偽命題。很多人會認為，與控方證據一樣，辯方證據的合法性同樣是不容置疑的。然而，如果我們正視現實，迴歸到法治理念和現行訴訟規則的層面來深入思考，答案卻應當是否定的。
首先，從理論層面來看，非法證據排除規則是憲法的救濟手段，所面對的是憲法性的侵權行為，而只有政府才可能構成侵犯憲法性權利的主體。所以，排除規則作為憲法權利的救濟手段自然只能針對政府的違法取證行為，而不適用於私人違法取證行為，後者只能通過其他途徑加以制裁。
正是基於這種理由，國外立法例在排除非法證據的規定中都不包括辯方獲取的違法證據。美國聯邦最高法院在1921年Burdeau V.MeDowell案中明確指出：“第四修正案包括乃意圖對統治權力活動的抑制；並非意圖對公務員以外者加以限制。”“第四修正案保護公民不受非法的搜查和扣押，正如先前判例所示，這種保護適用於政府的行為。它的起源和歷史清楚地表明，修正案的目的在於抑制主權行為，而並非限制其他非政府機構的行為。”
在大陸法系國家，也沒有立法例將辯方證據包含在排除非法證據的範圍之內。
其次，從保障人權的角度來看，排除非法證據的價值在於捍衛人權，維護法治，防止冤假錯案。所以，即使這種排除以放縱個別罪犯為代價，也有利於維護司法公信力，符合法治社會的整體利益。而排除辯方非法證據的代價，卻可能會踐踏人權，鑄成冤假錯案。這兩種代價，一種是由國家承擔，一種則是由無辜的個人來承擔，顯然不能一視同仁。
基於以上理由可見，辯方證據的能力不應以合法性為前提，其法理依據充分，社會效果明顯。然而，遺憾的是，這個在國際社會已成共識的原則在我國卻至今未能明確，致使對辯方證據合法性的苛求成為實現被告人辯護權的嚴重障礙。
誤區七：律師可以違背當事人的意願獨立行使辯護權
在我國的法庭上不止一次地發生過這樣一種尷尬的場景：被告人堅決不承認自己有罪，而辯護律師卻堅持對其做以有罪為前提的罪輕辯護。律師堅持的理由是依法“獨立行使辯護權”。多年來，這種場景時常發生，但這個問題卻沒有引起足夠的重視。在一些人看來，這種認識似乎是律師辯護權獨立性的應有之義，卻很少有人去探究它的真正內涵。
律師辯護權獨立性的含義究竟是什麼？律師可以違背當事人的意願去獨立行使辯護權嗎？這個問題，既涉及到刑事訴訟的目的性，又涉及到辯護律師的職責定位。
從刑事訴訟目的的角度來看，獨立辯護論最初源於德國的辯護理論。在職權主義的訴訟構造下，由於將發現真相作為刑事訴訟的最終目的，則認為控辯雙方都負有協助法院查明真相的義務，所以律師對法院的真實義務應當優先於對當事人的忠誠義務，賦予律師獨立的辯護地位是為發現真相的目的服務的。
然而，事實卻一再表明，將發現真相作為刑事訴訟目的的理論忽視了一個無法迴避的現實：有些真相終究是無法發現的。而一旦如此，往往就會有一些假設的真相被製造出來填補空白，以求實現發現真相的訴訟目標。只是因為，如果沒有真相就無法完成事先預設的訴訟目標。
發現真相的理論不僅脫離現實，而且也與刑法的基本功能相背離。作為國家機器的組成部分，刑法的功能是維護社會的整體秩序，而並非侷限於對個案的是非評價。刑事訴訟活動的價值，則是以追求司法公正的方式去實現恢復社會秩序的總體目標。而在這種目標之下，發現真相僅僅是追求司法公正的一種必要手段。而且，由於當今社會還無法做到對所有案件都能夠查明真相，所以，體現為客觀真實的實體公正，並不是實現司法公正的唯一手段。與此同時，體現為證據真實的程序公正則對於實現司法公正具有不可替代的獨立價值。
由此可見，發現真相與司法公正並不具有同質性。將發現真相作為刑事訴訟目的的理論，既背離了刑法的基本功能，也混淆了目的與手段的邏輯關係。
由於發現真相的理論在實踐重屢遭困惑，現代刑事訴訟走出了客觀真實的幻影，程序公正理論在現代訴訟理念中已經成為共識。近些年來，無論是在歐美，還是在日本，已經有越來越多的學者提出，刑事司法制度不應當僅僅著眼於發現事實真相。德國本土學者魏根特教授也指出：“查明真實本身並不是目的，而必須以恢復社會平和這一刑事秩序的機能來理解訴訟目的，查明實體真實只不過是訴訟的中間目的而已”。顯而易見，在以恢復社會秩序作為刑事訴訟的最終目的，查明真相只是一種手段即中間目的的現代訴訟理念中，辯護律師的職責是通過維護程序公正進而實現維護被告人合法權益的方式，實現恢復社會秩序的目的，並不負有發現真相的義務。
從辯護律師職責定位的角度來看，辯護權設置的初衷，即是通過對抗公權力，最大限度地維護當事人的合法權益。辯護權源於當事人的自願授權，因當事人的委託而產生。因此，辯護權的本質是從屬於當事人的私權利。正如美國學者弗蘭克爾所言：“如果律師成為一名真相發現者，而非委託人的鬥士，從經濟動機上和職業組織方面來看，可能會導致客戶與律師的早期衝突：委託人如何以及為何需要對破碎的忠誠（律師要對事實和委託人兩者忠誠）付費？我們要求律師對他從事的案件真實性負責是否會造成他們對辯護失去動力和不願投入？我們能否讓一名律師英勇地保護他的委託人並對抗全世界—不只是對抗國家。同時，要求他將追求模糊不清、需要深入調查才能發現的事實真相作為自己的崇高目標？”
由此可見，在現代刑事訴訟理念中，辯護律師應當以維護程序正義為目標，以堅持對當事人的忠誠義務為宗旨，依法最大限度地維護當事人的合法權益。而與這種辯護權的職責定位相一致，辯護權的行使則應當與當事人的意志保持一致，辯護權的獨立性不應違反對當事人的忠誠義務。
那麼，究竟什麼是辯護權獨立性的應然內涵？或者說，辯護權獨立性的含義，究竟是獨立於當事人的意志？還是獨立於當事人意志之外的其他因素？或者是兩者兼而有之？
簡言之，不同的訴訟目標必然形成不同的訴訟結構。當律師的主要職責是服務於發現真相時，為踐行該職責，他可以獨立於當事人的意志而堅持自己的主張。然而，在現代刑事訴訟理念中，當司法公正的標準已經不單單是難以確定甚至無法查明的案件真相，而是兼顧到人權保障、程序正當等多重價值，發現真相僅僅成為刑事訴訟的一種手段即中間目的時，辯護人的職責就不是與控審雙方共同配合去發現真相，而是在制約與對抗的關係中，從維護當事人的角度去實現程序的正當性。因此，辯護權獨立性的意義不能體現為獨立於當事人，而只能是獨立於當事人意志以外的其他因素。
現實生活中，影響和干擾辯護權的因素表現在很多方面，例如：來自權力的干預或影響；來自當事人親屬、上司或者幫助當事人委託律師的出資人提出的違背當事人意願的要求；以及社會上的各種輿論干擾和壓力等等。根據辯護權的從屬性和刑事訴訟中控辯抗衡的特性，這些與當事人意志相違背的其他外部因素，才是辯護權獨立性的指向所在。概言之，辯護權的外部獨立性，才是辯護權獨立性的真正所指。中華全國律師協會2017年發佈的修改後的《律師辦理刑事案件規範》第五條明確規定：“律師在辯護活動中，應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利於當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意願提出不利於當事人的辯護意見。”這一規定集中表達了兩層含義：一是律師提出辯護意見不得違背當事人的意願；二是律師提出的辯護意見不得不利於當事人。
在辯護過程中，律師與當事人的意見分歧主要有兩種情形：一種是被告人堅持無罪，而律師認為其有罪；另一種是被告人堅持認罪，而律師認為無罪。當律師與當事人發生意見分歧時，首先應當通過溝通、交流爭取達成共識和理解。在最終無法取得一致的情況下，或選擇順應當事人的意願提出辯護意見，或選擇退出辯護。但須遵守一個重要原則：不得幫助當事人偽造或毀滅證據。
在我國司法實踐中有一種特殊現象：有時候當事人出於各種難言之隱，為了自保而堅持違心認罪。在此情況下，如果律師確有認為其無罪的充分理由，可以在不影響其認罪態度的前提下提出有利於被告人的法律上無罪的辯護意見。這種做法不違背律師對當事人的忠誠原則，而且恪守了對當事人負責的職業道德，不失為辯護權獨立性的一種合理表達方式。
誤區八：律師保密義務不能對抗偵查權
我國《律師法》第38條規定：“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得洩露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委託人和其他人不願洩露的情況和信息，應當予以保密。但是，委託人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。”《刑事訴訟法》第48條規定：“辯護律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委託人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。”
《律師法》和《刑事訴訟法》關於律師保密義務的規定可以說是明確、具體且具有一致性。但是，司法實踐中辦案機關主要是公安機關找到律師和律師事務所強行調查取證的情況卻時有發生，或者向律師調取其曾經代理過案件的卷宗或相關證據材料，或者直接讓律師做調查筆錄，還有的要求調取律師事務所與客戶的委託合同及律師費發票，甚至會以追繳贓款的名義凍結律師事務所的賬號或者直接扣劃律師費。當律師和律師事務所以保密義務為根據拒絕配合時，辦案機關卻提出了另一種理由：“律師保密義務不能對抗偵查權”。
在這種情況下，多數的律師和律師事務所都只好迫於壓力而予以配合。而律師的這種無奈之舉，不僅侵犯了委託人的隱私權，也觸犯了律師職業道德的底線。
律師對委託人的保密義務能否對抗偵查權？這本來是一個不言而喻的問題。因為，保密義務對於委託人而言是一種義務，對於公權力而言就是作證豁免權即免作證權，如果沒有後者的免作證權也就無法履行前者的保密義務。所以，對抗偵查權的免作證權本身就是保密義務的題中應有之義，律師對委託人負有保密義務，對偵查機關即享有免作證權，保密義務的主要指向就是對抗公權力。
律師保密義務發生於執業活動中，需要保密的內容是其在執業活動中基於委託人的信賴關係而獲取的。如果律師違背這種保密義務，就會失去委託人的信賴而不願向律師披露真情，甚至不敢再委託律師。所以，律師對委託人的保密義務是律師與當事人之間互信原則的集中體現，而這種互信原則是律師制度賴以存在的根基。律師對委託人保密義務的理論基礎是利益均衡原則，根據利益均衡原則，當我們維護一項社會正義的時候，還應當考慮到其可能會造成的另一種不公正。而當其他社會價值大於追究某一特定犯罪人的刑事責任時，法律就會選擇保護更重要的利益。在因律師免作證權而影響到一個特定的個案與維護律師制度根基這兩種利益之間權衡利弊時，以維護律師制度為重，當然是不容置疑的選擇。所以，律師保密義務同時也是對司法機關的免作證權，早已成為國際社會的通行原則。
1990年9月7日第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會上通過的《關於律師制度的基本原則》都22條規定：“各國政府應確認和尊重律師及其委託人之間在其職業關係內的所有聯絡和磋商均屬保密性的。”
世界刑法學協會第十五屆代表大會《關於刑事訴訟法中人權問題的決議》第14條規定：“一切證據調查必須尊重職業作證豁免權。”
同時，在美國專門有《律師作證特免權保護法案》，在英國、德國、日本多數國家的刑事訴訟法中都明確規定了律師作證豁免權。
在國際社會通行的作證豁免原則中，還包括神職人員和醫生在內。因為，如果一個神父可以對於懺悔者披露的罪行向司法機關作證，一個心理醫生可以對於患者披露的罪行向司法機關作證，也同樣會毀掉這兩種職業的根基。可見，以免作證的特權履行對客戶的保密義務是律師、神職人員和醫生這三種職業中不可逾越的道德底線。
從理論上劃分，律師保密義務分為絕對保密義務和相對保密義務。二者的區別主要在於律師對於其知悉的尚未發生的危害行為是否承擔保密義務。按照絕對保密原則，律師對於在職業活動知悉的委託人的一切信息都應當保密，也包括其準備和正在實施的危害行為在內。而按照相對保密原則，律師則只應對其知悉的已然（已經實施）的危害行為承擔保密義務，對於未然（尚未發生或正在實施）的危害行為不承擔保密義務。
從既維護律師制度又兼顧保衛社會安全的角度出發，國際社會中絕大多數國家的立法普遍採取相對保密原則，我國也不例外。為此，我國《律師法》第38條和《刑事訴訟法》第48條均規定，將“準備實施或者正在實施的”危害行為排除在保密義務之外。
需要特別強調的是：《刑事訴訟法》第48條的表述是“辯護律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，有權予以保密”，這一表述恰恰明確了保密義務本身的權利屬性。也就是說，它對委託人而言是一種保守秘密的義務，對公權力而言則是一種免作證的權利。二者之間是一種對應關係，即這種保密義務正是通過作證權的豁免來實現的，而且也只能通過這種權利豁免才能實現。
接下來在第48條後面的“但書”部分又規定：“辯護律師在執業活動中知悉委託人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。”這一規定又表明：只有對於排除在律師保密義務之外的那些未然的、危害到國家、公共及他人人身安全的重大犯罪行為，律師才具有作證義務。反之，對於保密義務範圍之內的其他信息，律師當然沒有作證義務。從而，法律進一步明確了律師保密義務的免作證權性質。
“律師保密義務不能對抗偵查權”，是對律師保密義務性質的誤讀，也是對立法本意的曲解。由於實踐中辦案機關強制律師違反保密義務的現象時有發生，不僅使委託人的隱私權屬遭侵犯，而且也破壞了律師與委託人之間的互信原則，動搖了律師制度的根基。
鑑於這種現象導致後果的嚴重性，希望能夠在理論上進一步釐清認識、走出謬誤的同時，能夠在立法上對律師的免作證權作出更直接、更明確的規定，以杜絕實踐中以公權力強制律師違反保密義務的亂象。
誤區九：舉證責任倒置的思維慣性根深蒂固
刑事訴訟中的舉證責任，是指公訴方和辯護方在審判中向法庭提供證據證明其主張案件事實的責任。舉證責任又稱證明責任，雖理論上對二者內涵有不同解讀，但沒有實質性分歧。在現代訴訟制度中，舉證責任分配的規則以無罪推定理論為基礎。
首先，無罪推定理論決定了刑事訴訟中舉證責任應當由控方承擔。因為被告在被證明有罪前被推定為無罪，沒有證明自己無罪的責任。因此，舉證責任首先應該由控方承擔。
其次，無罪推定理論解決了舉證責任的轉移問題。在訴訟過程中，如果控方舉證的事實已經被辯方認同而辯方又提出了一項具體的事實主張，如不在現場的事實主張，正當防衛的事實主張等，舉證責任會因此發生轉移。
其三，無罪推定理論決定了控辯雙方承擔舉證責任需要達到的證明程度不同。根據無罪推定原則，當控方舉證證據不足時，法庭應當作出有利於被告的判決，因為控方的證明責任需要達到確實、充分，可以排除一切合理懷疑的程度。而辯方的證明責任只需要達到存在合理懷疑的程度。
值得重視的是，舉證責任制度先於無罪推定理論而出現，但無罪推定理論卻奠定了現代舉證責任制度的基礎。即是說，正確理解和適用現代刑事訴訟中的舉證責任分配規則，首先必須正確理解和適用無罪推定原則。
在現代訴訟理念中，以無罪推定理論為基礎的舉證責任規則已經成為法治國家立法和司法中的共識。但是，這個問題在我國卻成為至今尚未解決的一種困惑，有很多人仍然陷入舉證責任倒置的誤區之中。
導致這種現象的原因主要有兩個方面：一是立法本身的問題，二是司法理唸的問題。
在立法層面上，《刑事訴訟法》第49條規定“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔” ，明確了控方的舉證責任。但同時，法律又在其他條款中體現了辯方也有舉證責任的內容。例如，對照1997年《刑事訴訟法》和2012年《刑事訴訟法》可見：（1）1997年《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見……”，2012年《刑事訴訟法》的同一條款則刪除了“證明”二字。（2）1997年《刑事訴訟法》第93條和2012年《刑事訴訟法》第118條都規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”但在2012年《刑事訴訟法》第50條又規定“不得強迫任何人證實自己有罪。”
立法中這兩處修改表明：
（1）1997年《刑事訴訟法》規定要求辯護人提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者免除刑事責任的材料和意見，實際上是要求辯方承擔一定的證明責任，這一規定與無罪推定原則是相違背的，反映出與有罪推定理念相吻合的舉證責任倒置的思維方式。
2012年《刑事訴訟法》修改時取消了“證明”二字，即是取消了辯方的舉證責任，應該說是體現了立法理唸的進步。但同時也說明，我們在立法上向無罪推定原則邁進的時間很晚且並不徹底。直到今天，無罪推定原則也還沒有明確寫進《刑事訴訟法》的條文，只是在《刑事訴訟法》第12條中規定：“未經人民法院判決，對任何人都不得確定為有罪。”而這種中國特色的委婉表述形式卻難以確證為明確的無罪推定原則，留下了可以見仁見智的解讀空間。正由於如此，無罪推定的理念仍然難以深入人心，相應之下，舉證責任倒置的思維慣性依然難以遏制。
（2）《刑事訴訟法》中關於犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答的規定，是對犯罪嫌疑人自證其罪的要求。雖然2012年修法時，增加了關於“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，卻又仍然在118條中保留了“應當如實回答”的規定，因而又形成了這兩個條款的衝突關係。這種衝突事實上也給以無罪推定為基礎的舉證責任制度的貫徹留下了隱患。
應該說，《刑事訴訟法》在立法中這種對無罪推定原則規定的滯後性和不徹底性，與人們對舉證責任規則認識混亂的現象不無聯繫。
在司法理念層面，由於多年來有罪推定思維習慣的普遍性，以及立法中對無罪推定原則貫徹的不徹底性，以有罪推定為基礎的舉證責任倒置的滯後理念並未徹底革除，使得要求被追訴者“自證無罪”的舉證邏輯仍然隨處可見。在司法實踐中，有些法律人常常會在辦案過程中不自覺地表現出舉證責任倒置的習慣性的思維方式，而且這種思維方式甚至會佔據上風。
例如，在法庭上控方經常會以辯方證據不足為由反駁辯方的主張，而這種理由有時還會得到法庭的支持。
更典型的範例，莫過於法院判決書中以證據不足為由駁回辯護理由的表述方式。諸如：“辯護理由缺乏證據支持”、“該辯解缺乏證據支持”、“辯護意見缺乏事實依據和證據支持”等等。實踐中，具有這種同類表述的判決書並非罕見！應該說，這種判決書反映的理念與1997年《刑事訴訟法》中關於辯方具有證明責任的規定一脈相承。但是，在2012年《刑事訴訟法》已經修改多年以後，仍然還會出現這樣的判決理由，足見司法現狀的尷尬和理念轉變的艱難。在這種以“自證無罪”為前提的“洗白式”的司法理念支配下，出罪難於入罪，豈不是欲加之罪，不患無辭嗎？
舉證責任倒置的思維方式所導致的消極後果，在排除非法證據的程序中反映得更為突出。在對控方證據合法性的審查上，由於被告處於無力取證、舉證的被動地位，《刑事訴訟法》第57條規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”同時第56條又規定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”《刑事訴訟法》司法解釋第96條進一步細化為：“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。”
以上規定明確了兩條原則：一是明確在排除非法證據程序中由控方承擔舉證責任；二是要求辯方只負責提供相關線索或者材料。應當說，對於被告人而言，提供線索和材料已經是勉為其難了。但現實中，即使提供了相關線索和材料也很難進入排除程序，被告人方往往會面臨更為苛刻的條件。絕大多數情況下，“線索和材料”都變成了證據的代名詞，以至於排除非法證據的程序基本上流於形式，真正得以排除的案例極為少見。
排除非法證據程序的障礙背後，還隱藏著另一個原因，而這個原因也與舉證責任倒置的偏見密切相關。排除非法證據阻力巨大的重要原因之一，是辦案人員因擔心承擔刑訊逼供的刑事責任而顧慮重重，而產生這種顧慮的原因恰恰也是出自對舉證責任規則的錯誤認識。根據法律規定，需要排除的是非法取證的可能性，並不是實然性。所以，即使證據被排除了，辦案人員也並不必然構成刑訊逼供罪，二者之間並無必然聯繫。因為根據無罪推定原則，不可能僅僅以“可能性”為由追究刑訊逼供的責任。然而，正是由於有些人陷入到以有罪推定為基礎的舉證責任倒置的偏見之中，才一方面在指控被告人有罪時要求被告人自證無罪，另一方面在承擔合法取證的舉證責任時又試圖將舉證責任轉移給被告人。而一旦“排非”成立，又會從刑訊逼供犯罪嫌疑人的角度換位思考，把非法取證的可能性當成了刑訊逼供的必然性，從而將自己置於自辯無門的境地。
其實，這一切不正常現象背後的深層原因，都源於舉證責任倒置的偏見。因為以有罪推定為基礎的舉證責任倒置的思維方式，總是從要求被指控者自證清白的角度去分配舉證責任。
舉證責任倒置的思維習慣與人治的理念一脈相承，因為在人治社會中，代表權力的主觀判斷比證據更重要，證據意識淡漠已成為社會常態。在中國社會走向法治之前，尤其是在文革動亂時期，先抓人後找證據，讓嫌疑人自證清白的做法司空見慣、習以為常，很多人已經接受和習慣於這種思維方式。這應該是在我國形成舉證責任倒置思維習慣的歷史原因。
值得警惕的是，這種舉證責任倒置的思維習慣不止體現在刑事訴訟中，在民事訴訟中也不乏其例。前些年引發舉國關注的南京彭宇被告撞倒老人案，就是舉證責任倒置的典型案例。在救助者與被救助者發生責任糾紛，原被告雙方對撞與沒撞的基本事實各執一詞，而被救助者指責救助者並向其索賠的情況下，法院竟然要求救助者舉證證明其沒有撞倒對方的事實，並且因其舉證不能而判決其敗訴。該案雖然在輿論譴責之下終於得到糾正，但深刻地反映出這種舉證責任倒置的錯誤觀念在我國社會中的頑固性和普遍性。
舉證責任倒置的思維方式，是有罪推定理唸的延伸，是司法公正的天敵。在刑事訴訟中，則是鑄成冤假錯案的認識根源。
誤區十：控辯審三方職責定位混亂
法治建設四十年過去了，關於控辯審三方的職責定位問題至今未能釐清。由於辯護權被漠視，律師地位低下，控辯衝突一直難以緩解。同時，辯審雙方、控審雙方也時常發生衝突。前些年，辯審衝突曾經一度升溫，法庭訓斥律師、驅逐律師的現象時有發生。後來，控審衝突又日漸公開化。一方面，公訴機關因片面追求起訴成功率而時常發生以訴代審的傾向，加之檢察機關對職務犯罪自偵自訴一體化的結構設計，使得訴權的地位不斷提升，致使法院處於自嘲為弱勢群體的尷尬境地。另一方面，實行以審判為中心的制度改革以來，法院一方又時常會以不適當的方式來表現出自己的強勢地位，例如可以超越公訴請求的內容作出判決。
這一系列衝突之所以此伏彼起，難以平復，其根本原因是對控辯審三方職責定位的認識誤區。
律師之所以被邊緣化而成為弱勢群體，根本原因是對辯護律師職責定位的認識錯誤。長期以來，人們始終未能真正認識到律師對維護司法公正不可替代的制約作用，而將其視為干擾、對抗公權力的消極力量。之所以如此，就在於對刑事訴訟活動的規律和結構設計缺乏正確認識。而再究其根源，則是尚未走出漠視嫌疑人、被告人權利保障的滯後觀念。在我國曆史上嫌疑人、被告人一直被當作訴訟活動的客體對待，成為單純的打擊對象。2012年修改《刑事訴訟法》時，雖然在條文中強調了保障犯罪嫌疑人、被告人權利的重要性，但由於理念的滯後，這個原則卻無法得到有效貫徹。刑辯律師的職責就是幫助犯罪嫌疑人、被告人維護權利，而在犯罪嫌疑人、被告人的權利被漠視的情況下，律師的權利必然會被漠視，二者具有不可分割的必然聯繫。與此相適應，律師被視為司法活動中的異己力量也就不足為怪了。
由於中國社會中律師制度的歷史過於短暫又幾次中斷這一特殊的歷史現象，人們對律師的瞭解十分缺乏。就控辯關係而言，在一個正常、合理的訴訟結構中，控辯雙方本應是一種以制約求公正的理性對抗關係，但是法治建設四十年來，中國社會中的控辯關係卻經歷了一段由形式性對抗轉向衝突性對抗的矯枉過正的彎路。在律師制度恢復初期，表面上處於對抗地位的控辯雙方實質上卻是在共同配合法庭辦案，並沒有形成真正的對抗關係。因為根據當時律師法的規定，律師的首要職責是維護法律的正確實施。後來，隨著律師法的修改和律師管理體制的改革，控辯雙方的關係又轉向了衝突性對抗的另一個極端。控辯關係由形式性對抗轉向衝突性對抗，是從一種誤區走向了另一種誤區。直至今天，這種衝突性對抗的僵局仍然沒有完全打破，控辯雙方理性對抗的正常化關係仍然難以實現。現實中，有兩句常見的抱怨：某公訴人說“訴了半天，白訴了”；某辯護人說“辯了半天，白辯了”。這種感受，恰恰是衝突性對抗的認識根源。
檢察機關之所以在面對控辯衝突的同時，又發生控審衝突，其根源同樣出自於其對自身職責定位的認識誤區。檢察機關的基本職責是指控犯罪，追求超越職能的權力和目標則是其與辯審兩方發生衝突的主要原因。
首先，檢察機關對職務犯罪的自偵權不僅存在偵訴一體化的弊端，而且還延伸出對審判機關的威懾，致使法院和法官在裁判時不得不顧及公訴人的觀點和態度。從而，因訴權過於強勢而導致控審關係失衡。這種狀況雖然隨著其自偵權的分流而改善，但這種衝突的陰影卻難以完全消散。
其次，檢察機關監督權的擴張違反訴訟規律。司法監督屬於檢察機關的部分職能，但這種監督權如果運用失當就會適得其反。直至今天，在法庭上還經常聽到公訴人當庭宣稱“公訴人在法庭上依法行使監督權”。這種宣言是十足的角色錯位，是宣稱原告方有權監督裁判者，無異於給法官戴上手銬。遵循訴訟原理，檢察機關的監督權不應行使在審判階段，而應當前移至偵查階段，偵查監督才是檢察機關亟待強化的重要職能。
其三，對起訴成功率的過度追求，導致公訴權對辯護權和審判權的雙面衝擊。
在曾經堅持99%以上起訴成功率的目標下，檢察機關為實現有訴必判的結果，一方面會導致與辯方的衝突加劇；一方面也會產生公訴權衝擊審判權的越權趨勢，引發控審衝突。而更為尷尬的是，還會在檢察機關內部造成進退兩難的自身衝突。根據訴訟規則，偵、控、審三個階段的價值目標和證據標準應當各有不同，偵查活動的價值目標應當是懷疑一切，而裁判活動的價值目標則應當是排除一切合理懷疑。公訴機關有訴必判的目標追求，不僅違背訴訟規則，而且又給公訴人壓上了有進無退的後果責任，迫使其陷於為定罪而不遺餘力，不判有罪不罷休的尷尬境地。
法院作為裁判者本應處於相對超脫並至高無上的地位，但在我國卻不斷髮生與控辯兩方面的衝突，這種反常現象同樣是來源於控、辯、審三方職責定位的認識誤區。
長期以來，由於檢察機關的強勢地位和實質上以偵查為中心的訴訟模式，公、檢、法三機關似同一條擊鼓傳花的流水線，法院少有拒絕接受的主動權。再加之權力干預屢禁不止的複雜情勢，法院一度處於難以自主的弱勢地位。在這種情況下，法院中立性的弱化和偏移具有一定的必然性。而這種中立性的弱化和偏移，又形成了控辯審三方發生衝突的潛在因素。
前幾年幾度發生辯審衝突不斷升級的現象，突顯了職責定位誤區所產生的後果。在一個正常的訴訟架構中，控辯衝突具有常態性，只是衝突的性質和程度會有所不同。但如果發生辯審衝突，卻是一種反常。因為辯方沒有理由和能力去挑戰具有中立性和權威性的裁判方。如果在庭審活動中法庭能夠嚴守程序規則並堅持中立性和被動性，這種衝突應該不會發生。即使有個別律師真的是無理取鬧也會處置有據，絕不會發展為一種引起廣泛關注的辯審衝突的社會現象。
以審判為中心的司法制度改革為庭審實質化鋪平了道路，也提升了審判機關的權威性。然而，一方面，庭審實質化的推進仍然一波三折。另一方面，在法院試圖強調審判權威性的同時，控審衝突又掀起新的波瀾。諸如，認罪認罰案件中檢法兩方權力分配的糾葛，以及二審法院對抗訴案件裁判原則等一系列問題，又成了控審衝突的起因，不久前發生的二審法院對檢察院求輕抗訴案件加重處罰的案例，進一步反映出控審衝突的升級。
長期以來，控辯審三方之所以衝突頻發、是非難辨，根本原因就在於三者的職責定位混亂。作為司法結構中的三個不可或缺的獨立主體，在各自定位不明確的情況下，衝突就具有不可避免性。而多年來人們千呼萬喚的法律職業共同體之所以難以形成，也是出於同樣的原因。法律職業共同體是在順應訴訟規律的前提下因需求而產生的，當控辯審三方職責定位合理、明確，在各司其職的前提下形成任何一方都不可或缺的真正的制約關係；當公訴人就是公訴人，律師就是律師，法官就是法官，每一方都能找到自己的準確定位，每一方又都能在不出偏差、恪守職責的基礎上，感受到任何一方都缺一不可的時候，法律職業共同體就會自然形成。
控、辯、審三方職責定位問題，是司法活動正常運行、健康發展的前提和基礎，也是考量一個社會法治化程度的標誌。法治建設四十年過去了，控、辯、審三者關係至今還沒有理順。這種局面的形成，既涉及到理念問題，也涉及到機制設計問題，但歸根結底還是理念問題。只有在理念的自省中不斷地發現問題，走出誤區，才能衝出這種困局。
中國的法治之路已經走過了四十年，成就的背後更暴露出法治化進程中的種種困擾。而其中亟待突破也是最難突破的，就是理念的滯後。因此，我們必須正視現實，冷靜、理性、旗幟鮮明地走出理念的誤區，才能擺脫思想的桎梏而轉向真正的法治思維。
2020年5月3日定稿於海南
本文作者：京都律師事務所名譽主任 田文昌
田文昌，京都律師事務所名譽主任，中華全國律師協會刑事專業委員會主任。田文昌1995年創辦京都律師事務所，以擅長辦理各類典型疑難法律事務而著稱，曾經代理天津大邱莊被害人控告禹作敏案、瀋陽劉湧黑社會性質組織案件、楊斌合同詐騙案、雲南省原省長李嘉廷受賄案、吳英集資詐騙案、黃光裕非法經營案、顏立燕合同詐騙與挪用資金案等國內外影響重大的案件。田文昌律師被譽為"學者型律師"，曾出版《刑罰目的論》《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》《律師與法治》《控·辯·審三人談》《刑事辯護的中國經驗》《田文昌談律師》《與法治同行：田文昌論文選集》等著作，並發表論文數百萬字。
