理论研究 | 诉责险赔付实务窥探—保全损害纠纷的预防
本文作者：陈禹彦
- 诉责险赔付实务窥探—保全损害纠纷的预防
诉讼保全责任保险投入市场已经有时日，其极大降低当事人诉讼成本和促进了”保全难”司法难题解决，广受好评。但该产品责任期间往往超过一年，且保险人通常少有介入原诉纠纷却要承担因申请保全错误所致的责任，又鉴于2015和2016年在市场大卖，今后两年该产品的涉诉案件将迎来爆发。故对已发生案件风险的梳理实为必要，笔者曾经参与该产品研究和早期市场实践中已有思考，此次对于诉讼实务研究，希望借此分析以利于当事人更了解该产品，也对保险人经营提出建议。
- 何为诉讼财产保全责任险
根据我国《民诉法》第100条的规定，诉讼财产保全须提供担保；诉讼保全责任保险，则是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同，承担申请人可能承担的保全申请错误风险，并由保险公司向法院出具保函，保证当保险事故（即申请人的申请保全错误造成被申请人财产上的损失）发生时，由保险人替代财产保全申请人承担对被申请人的赔偿责任。保险事故是否发生，取决于司法对于财产保全错误的认定，这也该险种理赔与否的关键。
- 财产保全错误的认定
如上所述，保险事故即申请人的申请保全错误造成被申请人财产上的损失，从传统保险理赔的角度上看，对保全错误的“定责”以后，才是对保全错误导致损失的“定损”。因此，如何认定财产保全错误的认定是该险种理赔与否的关键。
根据《民法通则》第106条的规定，行为人过错给他人造成损害须赔偿；《民诉法》105条规定，申请人应当赔偿被申请人因保全错误所遭受的损失；同时《侵权责任法》第2条和第3条规定侵害民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
如上分析，保全错误的损害按照法律规定应为侵权之债，且并没规定为特别侵权，所以基于《侵权责任法》“过错责任为原则，无过错责任为例外”的原则，应当认为保全错误的认定标准应当为一般侵权的认定标准；区别于特别侵权，除申请保全的行为、客观造成损害结果、申请保全行为与损害结果中是否存在因果关系的三个要素之外，还需要考量其当事人的主观过错，若当事人申请保全乃为防止今后判决难以执行的目的，且基于诉讼法律常识的注意义务，没有恶意保全他人财物、拖沓诉讼的。鉴于案件当时并未完全查明事实情况下的判断，不可仅以裁判文书的胜败来定义保全申请是否错误。
以下我们通过判例来熟悉诉责险的诉讼实操：
裁判要旨：【（2017）皖12民终1820号】
安徽华源医药股份有限公司并非合同当事人，不应列为被告，如其同案件处理结果存在利害关系，在该案中将其列为第三人更为适当。……；药品不能长期保存，四川天心堂药业有限公司作为一家医药公司，应对药品的性能、保质期、销售旺季有最基本的了解，在安徽华源医药股份有限公司提出解除或变更保全措施申请时，四川天心堂药业有限公司未予同意，导致错过药品销售的最佳时机，造成药品贬值，过错明显，应予赔偿。
《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。根据上述规定，安徽华源医药股份有限公司可以要求中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司直接承担保险责任，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司是本案适格的被告。
案件事实：
2015年12月14日，四川天心堂药业（下称“天心堂”）以加工承揽纠纷为由向涟水县法院提诉，要求判令江苏涟水制药（下称“涟水制药”）按照《药品订单生产加工协议》向天心堂交付注射液，并支付相应迟延交付违约金并赔偿损失；安徽华源医药股份（下称“安徽华源”）处由涟水制药生产的某注射液为天心堂所有并返还。同月17日天心堂向涟水县法院申请保全安徽华源银行存款。同日，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（下称“南京人保”）为天心堂提供诉责险。同月18日，涟水县法院查封了安徽华源仓库内的某注射液。同月28日，安徽华源要求解除查封遭驳回。
2016年4月10日，安徽华源向法院提出变更保全措施，变卖药品保存价款，原告天心堂未予同意。同月21日，法院判决驳回了天心堂对安徽华源的诉讼请求，天心堂随后上诉至淮安中院。同年5月18日，涟水县法院裁定解除了对安徽华源的保全，同月26日解除查封的某注射品。同年8月10日，淮安中院作出民事调解书，二审上诉人与被上诉人双方调解结案。同年12月20日，安徽华源将四川天心堂和南京人保以财产保全损害责任纠纷为由告上法庭要求赔偿110余万元注射液贬值损失。该案一、二审都认可由南京人保赔付安徽华源110余万元人民币（裁判要旨如上）。
本案财产保全责任险部分评析
本案中当事人天心堂在客观上因为其申请保全的行为造成了经济损失。而在确定其行为与损害结果之间是否存在因果关系的判断上，天心堂的申请行为客观导致了安徽华源的财产损失，且在法律逻辑上依照保全期间的医药行业的社会经验和知识水平标准判断，注射剂长期保全且不变更保全措施必然导致注射液变质而贬值，因此在法律上是具有因果关系的。
然本案中更为重要的是在主观过错的认定上，天心堂有如下两点可能是会被认定为具有保全错误的故意：1、保全对象错误
天心堂和涟水制药之间承揽加工合同关系，加工承揽标的为上述案中的带有药品编码的注射液，天心堂认为该注射液为其所有并申请保全安徽华源仓库内编码一致的注射液。但安徽华源并非加工承揽合同的当事人，只能是作为第三人，因为在公开判决中并无显示该批注射液的归属流向，根据安徽华源业务范围作为药品经销商，由药品生产商转移商品所有权的经销模式应当为业内所熟知，若该注射液所有权已经由安徽华源从涟水制药处善意取得，则天心堂起诉涟水制药而保全安徽华源拥有所有权的药品并不合适。即使有疑义，也可另案起诉安徽华源不当得利而保全其财产。
2、保全方式不当
安徽华源曾经在诉讼中向县法院提出变更保全措施，变卖药品保全价款，原告天心堂未同意。在法院的判决理由里也对主观过错方面作了主要的着墨，认为，天心堂作为一家医药公司，应对药品的性能、保质期、销售旺季有最基本的了解，在安徽华源提出解除或变更保全措施申请时，天心堂未予同意，导致错过药品销售的最佳时机，造成药品贬值，过错明显。申请财产保全错误，财产保全申请人作为侵害人，主观方面的过错是构成要件之一，且该过错对于法院判令申请人承担侵权损害赔偿责任将起到决定性的作用。
结论：该判决值得赞同，财产保全损害的构成要件应与一般侵权责任认定要件相同。若仅以判决结果倒推是否构成保全错误，则显然忽略了保全申请人主观过错方面的判断。
- 给保险人的建议
从本案的发展中我们可以发现，财产保全损害之诉源于天心堂错误地将本属于安徽华源所有的注射剂进行保全，南京人保在承保该案的诉讼保全责任险时因为没有详尽地了解案情而承保，导致核保关失守。但此案仍有余地，若按照平安保险早期对重大案件全案跟踪并指导的操作，安徽华源在诉讼中向法院提出、变更保全措施时保险人就介入同意变卖以保全价款，则即使保全错误损失可能只是相应的银行利息。至此该案到加工承揽合同纠纷调解结束之前若保险人介入，要求在调解书中约定：“双方放弃就本案所可能引发的财产保全导致损失的索赔权利。”仍然可以挽救。综上，保险人在此三大关失守，导致保险人必须承担因天心堂申请保全错误的责任。
同样在安徽华源作为当事人的系列案件中，上海新先锋药业（下称“新先锋”）就利用调解书避免了申请保全损害的责任。新先锋在法院诉华源医药公司买卖合同纠纷一案中申请冻结了安徽华源的银行存款，后由于双方在另案中达成调解，并约定双方均放弃在调解书生效前因对方诉讼保全而可能产生的索赔权利，新先锋申请解除了保全。纵然安徽华源后又起诉新先锋财产保全损害纠纷，但因双方有调解协议在先而被法院驳回【（2016）最高法民申3438号裁定】。
如上所述，保险人经营诉讼财产保全责任保险时应当把握住三道关：1、严把核保关，如有必要可请外部律师对承保风险出具意见，做到谨慎承保；2、务必跟踪重大案件的内容和重要节点，并与被保险人约定在撤诉、和解、上诉等时点的选择与否应征求保险人同意。3、根据《保险法》第65条规定，诉责险中保险人会在法庭上直面财产保全之诉的原告，因此保险人应当积极地应对，及时介入，寻求被保险人配合以作抗辩。
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《诉讼财产保全责任保险中的法律问题》
中国保险报 中保网
【知识链接】
诉讼财产保全，是指在民事诉讼中，人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。 根据《民事诉讼法》第100条、第101条的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全；此外，在知识产权法中还规定了诉前行为保全制度（诉前禁令）
采用诉讼中财产保全应当具备如下条件：
（1）需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。
（2）将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。
（3）诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。
（4）诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。
（5）人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给被申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。
诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。
诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。例如，双方当事人签订购销合同，需方按约定给付供方150万元的预付款，事后发现供方有欺诈行为，根本没有能力履行合同，而且所付货款有被转移的可能，如不及时采取强制保全措施加以控制，必将产生难以弥补的损失。由于从债权人起诉到法院受理需要一段时间，法律就有必要赋予利害关系人在情况紧急时，请求法院及时保全可能被转移的财产的权利。
适用条件：
（1）需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容，即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。
（2）情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。
（3）由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人。
（4）诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保，人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。
根据民事诉讼法和最高法院《民诉法适用意见》的规定，诉前财产保全和诉讼中财产保全都必须交纳保全费用，并依照《人民法院诉讼收费办法》执行。
诉前财产保全的申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后30日内提起诉讼，使与被保全的财产的有关争议能够通过审判得到解决。如果利害关系人未在30日内向人民法院起诉，人民法院应当解除财产保全措施。
- 作者简介
陈禹彦
任职上海兰迪律师事务所，金融与保险团队高级合伙人。
中南大学法学学士，台湾中正大学法学硕士。
执业领域：金融与保险、海事海商、国际商事争议解决。曾于平安财险等保险机构总部任职，累计处理重大保险诉讼案件近百余件，审查国内及涉外重大合同数百余件，擅于处理法律关系复杂、争议焦点诸多、标的金额巨大的诉讼案件，常年为多家保险公司提供综合性法律服务，并致力于保险法研究，已在期刊、杂志等公开发表专业论文十五篇。
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