近年来，网络游戏产业作为新兴产业已成为数字经济重要增长点，网络游戏行业规模大，从业主体多，终端用户庞大，社会非常关切各类群体的权益，而网络游戏所涉及到的著作权、商标、不正当竞争等各方面法律问题日渐突出。
为妥善审理涉及网络游戏的知识产权民事纠纷案件，2020年4月13日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“《审判指引》”）。
《审判指引》全文分为指导原则、行为保全、著作权纠纷、商标权与不正当竞争纠纷、民事责任五部分，共有40个条文，总结网络游戏领域知识产权审判经验的地方性司法规范，结合广东的审判实践，广泛吸收理论界、司法界、产业界意见，结合网络游戏特点，明确了网络著作权纠纷、依法保护和鼓励创新的界限，为保护产业经营者、游戏用户合法权益，规范游戏市场竞争秩序，促进社会主义文化繁荣发展贡献了司法智慧。我们对该《审判指引》中的要点解读如下：
一、行为保全
行为保全又称为诉讼禁令。由于知识产权客体具有无形性，网络游戏又具有生命周期短、传播速度快范围广、玩家黏着度高等特点，即便权利人经过诉讼赢得官司，却可能早已丧失市场竞争优势。诉讼禁令作为前置性权利保护措施，在便捷及时制止侵权行为、防止权利人损失扩大等方面发挥着十分重要的作用。
1.程序保障
《审判指引》规定被申请人提出管辖权异议一般不影响行为保全的审查和执行，切实的避免了行为保全制度目的落空。
2.适度合理的保护
为保障权利人的合法权益，避免不当保全行为造成更大的损失发生，《审判指引》要求网络游戏的行为保全案件原则上应举行听证，在审查行为保全申请人的请求时要求全面审查事实基础和法律依据，包括审查请求保护的知识产权效力是否稳定，审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。
同时，《审判指引》指出，在审查是否属于《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的“情况紧急”和第七条第二项规定的“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时，可以考虑网络游戏的类型、网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间、传播速度和传播范围、平台的营利能力、市场份额及发展情况、被诉侵权行为是否仍持续等因素。而在审查“采取行为保全措施对被申请人造成的损害”时，还可以考虑被诉侵权行为与被申请人的其他经营活动之间的关系。
此外，《审判指引》也明确了不宜采取行为保全措施的情形，并且对于申请人胜诉可能性不大的网络游戏案件，或者若采取行为保全措施对被申请人造成的损害将可能超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的情形，推荐使用其他替代性的保全方式，如对被申请人相关账户采取“活封”的保全方式。尽可能的将对被申请人的影响降到最低，又能最大限度地保障申请人的实体利益，保障其胜诉后得以顺利执行。
3.拒不执行保全可能导致加重赔偿
值得注意的是，《审判指引》第十四条中创新性地将被申请人拒不执行保全的行为作为判断其主观恶意程度、判赔数额的考虑因素。
二、著作权纠纷
游戏画面可以分为游戏静态画面和连续动态画面。连续动态画面，既可以是游戏运行全过程形成的完整画面，也可以是游戏运行过程中某个时段连续动态游戏画面的集合。
1.作品类型
游戏静态画面如符合美术作品构成要件，可以作为美术作品予以保护；游戏动态画面符合如符合以类似摄制电影的方法创作的作品（即类电作品）构成要件，可以作为类电作品予以保护。
2.对游戏连续动态画面的保护
《审判指引》中明确了判断连续动态画面是否符合类电作品要件的考虑因素，其中包括独创性、可复制性、是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成，尤其应当注意的是，因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围这一因素，若不属于预设范围，则不能按类电作品处理。
3.对游戏直播画面的保护
直播电子竞技赛事所形成的游戏直播画面以及游戏主播以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合类电作品要件的，也应予保护。但是《审判指引》也排除了仅跟随游戏进程简单介绍游戏内容，直播画面内容在游戏连续动态画面内容以外所添加、融合的元素过于简单，缺乏独创性表达的情形。
4.对游戏玩家的适度保护
若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权，否则用户操作行为一般不属于创作行为，不影响游戏开发商对游戏动态画面享有著作权，甚至包括玩家之间的对抗竞技画面。
5.对游戏连续动态画面实质性相似的判断
因游戏连续动态画面内容庞杂，构成要素较多，较一般作品的审查判断更加复杂。《审判指引》列举出应当着重审查的五个方面，即游戏连续动态画面整体视听效果；游戏故事情节的具体编排；游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；产生相同表达效果是否具有合理原因。
6.合理使用问题
《审判指引》中的合理使用抗辩规定吸收采用了《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条的规定，即考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。
三、商标权与不正当竞争纠纷
1.类似商品或服务的判断标准
判断是否属于类似商品或服务时，重点考察消费人群、服务方式以及产业上下游关系等因素，《审判指引》中回应了实践中常见的两种抗辩情形，一是仅以游戏的类型、风格和运行平台不同为由提出抗辩不予支持，二是无论原告是注册在第9类还是第41类，均不影响是否属于类似商品/服务的判断。
2.不正当竞争行为的审查
《审判指引》明确审查标准有二，一是在一定范围的相关公众知晓即可，二是原告商业标识因使用而有一定影响，实际起到指示来源作用和识别功能，被告予以使用容易发生混淆。
3.打击未经许可的游戏直播、录播行为
《审判指引》认定未经游戏权利人许可而自行组织、提供直播、录播或非赛事组织者或者未经授权的游戏直播平台，擅自直播、录播或盗取游戏直播画面、游戏短视频画面的，都可以认定为不正当竞争行为。
4.关注游戏主播跳槽
《审判指引》明确游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。不过，相关平台可通过与主播签订合同的方式，对主播违约跳槽可能造成的损失进行约定，当然，对于“天价违约金”主播可以根据合同法相关规定，请求适当减少。
四、民事责任
1.网络服务提供者的法律责任
网络服务提供者仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益，且接到权利人通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，一般不承担侵权损害赔偿责任。但是，网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，应就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。
2.停止侵权并非停止运营游戏
在审查判断是否支持停止运营游戏的诉请时，可以考虑：一是原告的游戏与被诉侵权游戏是否具有可替代性，二者的内容、表达方式、目标人群等是否相同或有重叠；二是整改难度的大小，需区分不同的游戏类型，如果游戏的整体内容都是侵权的，可能需要判令整体游戏停止运营；如果仅是少部分元素或可以替代的元素侵权，则不一定需要判令整体游戏停止运营，而是可以要求其采取整改等措施。
3.损害赔偿金额的确定
确定原告因被侵权所受到的实际损失时，可参考原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等因素。
确定被告因侵权所获得的利益时，可参考被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等因素。
此外，游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，也可以作为确定赔偿数额的参考因素。
对于直播侵权案件的赔偿，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。确定赔偿数额时，可以参考直播规模及获利、直播持续时间、被直播游戏的类型及知名度，以及相同类型、相近知名度的其他在线游戏直播授权许可费用等因素。
4.惩罚性赔偿
为进一步打击重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权的行为，对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。
5.先行判决
网络游戏案件往往涉及高额的侵权损害赔偿，而网络游戏具有时效性强的特点，查明实际损失或侵权获利费时长。所以法院可以就已查明的侵权事实作出先行判决，要求被告停止侵权，使原告的权利及时获得保护，以避免损失进一步扩大。
6.证据披露和举证妨碍规则
原告有证据证明网络游戏开发商、运营商、平台商等被告或支付平台、第三方服务平台等案外人持有确定赔偿数额的关键性证据的，可以请求法院责令证据持有人提交该证据。法院经审查认为该申请符合相关性、必要性的，可责令相关主体在合理期限内提交相应证据。相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。
被告掌握与案件损害赔偿相关的证据，经法院责令提交而无正当理由拒不提交相应证据，构成举证妨碍的，可以在一些计算赔偿的关键数据中作出不利于被告的合理推定，也可以合理降低原告证明相关损害事实的证明标准。
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