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背景 ——
2020年4月22日，中國銀行股份有限公司（以下簡稱“中國銀行”）發佈公告：”WTI原油5月期貨合約CME官方結算價-37.63美元/桶為有效價格。”隨後，該消息在微信各群和朋友圈之間不脛而走，網絡上也紛紛傳播著有關中國銀行一款產品“原油寶”爆倉的新聞。關於這款產品爆倉發生的鉅額虧損，坊間均有報道，故不再贅述。本文著重從法律角度進行內外部的分析，並提出一些風險控制的舉措，以供參閱。
一、中國銀行是否可以移倉來保持流動性和避免虧損？
從法律關係上講，作為中國銀行界少數WTI紐約商品交易所（以下簡稱“紐交所”）場內交易商，中國銀行需遵守其與紐交所簽署的協議及相關交易規則，因此中國銀行可以根據協議，接受合格的場外交易商或自身內部合格機構的委託進行在紐交所規則下的原油期貨合約買賣等交易。
原油寶對投資人較為有利的因素是低起買點（即一桶起買，而國際標準化原油期貨買賣單位通常是一千桶）、T+0交易、可以用網銀、手機銀行進行交易、無槓桿等特點，個人只要持自己的身份證去中國銀行櫃檯或通過電子渠道申請綜合保證金賬戶並滿足中國銀行對投資者要求等條件就可以操作“原油寶”投資，可以說比操作“餘額寶”投資並不會複雜太多。背後的客戶大部分是對原油實物完全沒有交割、倉儲、運輸能力的投資者，投資者簽訂《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》等法律協議後即可以對中國銀行原油期貨產品進行交易。
該協議一旦簽訂，修改協議必須經過雙方協商一致同意，協議中會約定中國銀行和投資人的權利義務，比如保證金、購買期貨合約、多空方向、投資人客戶平倉、交易商移倉（可能有）等條款。根據目前國內監管口徑，交易商不可以未經客戶同意強制平倉，但可以通過移倉操作來保持投資流動性以避免虧損和爭取利潤。
二、引發“原油寶”爆倉的潛在法律因素
從法律角度來分析本次中行“原油寶”爆倉，可能存在如下可能：
1.中國銀行作為做市商場內交易商，在與紐交所的法律關係下發生違約、或者失誤、疏忽大意。筆者關注到4月初紐交所對交易規則進行修改，允許負值交易。如果紐交所未將該修改以規定的方式公佈或者通知中國銀行，那麼中國銀行可以以紐交所未盡到約定或交易所交易規則下的通知義務為由追究紐交所相關法律責任，追究的準據法和管轄法院則需依照中國銀行與紐交所之間的協議約定。同時，也存在中國銀行失誤未察覺，或者雖然收到通知但對今年罕見的原油價格波動沒有足夠的準備，一個負值交易方式的產生疊加原油價格的劇烈波動導致措手不及的情況。中國銀行必定會對此事進行調查，調查結果中可能會一窺究竟。
2.中國銀行與投資人之間，根據簽訂的有關協議，中國銀行發行並於本月到期的原油期貨產品是否為孤立產品或一系列月度產品之一？如果是前者，那麼中國銀行存在坊間傳言的中國銀行或其工作人員持有較大手空單做空4月原油期貨的可能；如果是後者，在排除其他因素的情況下，筆者認為應該主要是投資人選擇的4月原油期貨合約與罕見的原油期貨暴跌形成的耦合效應，則中國銀行對此無需承擔責任。
3.中國銀行在本次爆倉事件中的內部風險管理。“原油寶”作為一款期貨類較高風險的投資產品，而中國銀行作為中國最大的涉外銀行，不可能沒有有序的風險管理制度，但這些制度究竟有無真正被實際遵守，以及是否存在“名義遵守，實質損害”，即交易商遵守了形式上的監管要求及內部制度而導致效率損失或不可能完成的合規動作，進而造成了客戶的巨大損失。對此，我們不得而知。筆者以長期在類金融行業的法律工作經驗，越龐大的組織體，越容易發生此類風險管控缺失的可能。
4.中國銀行對5月份原油期貨合約是否有移倉的義務？ 因為筆者未能拿到中國銀行與客戶簽署的相關協議，所以無從判斷中國銀行本次是否有對4月份原油期貨合約移倉的義務。但是，從期貨交易慣例上來看，本次爆倉的原油期貨交易量不大，為非主力合約，在流動性將要枯竭之時，交易商從交易管理、維護客戶基本權益的原則上均會對合約進行移倉。雖然從WTI原油期貨5月當前價格來看，價格也不甚理想，但至少不會發生爆倉甚至倒虧。筆者認為，即使中國銀行與客戶簽署的相關協議未約定中國銀行的移倉義務，投資者也可以依據移倉為交易商基本慣例性義務或者期貨行業基本“公序良俗”來抗辯中國銀行確認有效價格並結算後的追索行為，甚至可以聯合調查本次交易內幕，或者向國家有關部門進行控告，使得此次事件水落石出。
三、後記
總之，雖然本次“原油寶”爆倉事件迷霧重重，但我們應當相信在中國銀行、國家有關部門的境內外調查報告及律師等社會力量的協助下，中國銀行、投資者的權益都會得到保護和救濟。
最後，筆者建議有關產品監管機關，需對低門檻期貨產品的市場風險、交易風險、交易商內部風險進行更加嚴格審慎的控制，尤其要加強對境外交易人員經驗和道德品質的調查，提升該等產品的安全性，保護廣大投資者的合法權益，維護社會經濟秩序穩定。
作者：張小鵬
北京德和衡重大疑難爭議解決團隊顧問
