閱讀《企業家—刑事法律風險防範》筆記—行賄罪

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行賄罪的概念

根據《刑法》第三百八十九條,為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。 在經往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄論處。 因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。

屬單位行賄的,如果因行賄取得的違法所得歸個人所有,則依照《刑法》第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。

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行賄罪的構成要件及特徵

犯罪客體:

行賄罪侵犯的是複雜客體,嚴重擾亂了國家公務活動,同時侵犯了國家工作人員職務的廉潔性和國家經濟管理的正常活動,犯罪對象是國家工作人員。

國家工作人員:

1、國家機關工作人員。在國家機關中從事公務的人員,包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。2、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。國有公司,是指公司財產屬於國家所有的公司及國家控股的股份公司。國有企業單位,是指財產屬於國家所有而從事生產性、經營性的企業。國有事業單位,是指國家投資興辦、管理從事科研、教育、文化、體育、衛生、新聞、廣播電視、出版等單位。人民團體,是指各民主黨派、工商聯、各級青、工、婦等人民群眾團體。3、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。“委派”,是指委任和派出。受委派從事公務的人員,無論其先前是否具有國家工作人員身份,只要具有合法被委派的身份,即應視為是“以國家工作人員論”者。4、其他依照法律從事公務的人員。根據2004年10月20日修正的《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》,村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作,屬於刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”:(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業的款物的管理;(3)國有土地的經營和管理;(4)土地徵收、徵用補償費用的管理;(5)代徵、代繳稅款;(6)有關計劃生育、戶籍、徵兵工作;(7)協助人民政府從事其他行政管理工作。
特別指出的是,中國共產黨和中國人民政治協商會議的各級機關中從事公務的人員也是國家工作人員。

從事公務:

是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責,國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動,屬於從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認為是公務。

客觀方面:

為謀取不正當利益,在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員財物,數額較大或給予各種名義的回扣、手續費的行為,即通常說的經濟行賄。

經濟行賄在主觀上是否必須以牟取不不正當利益為目的,理論與實務中爭議很大,但根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2016】9號)第七條第一款

為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,數額在三萬元以上的,應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任。

根據司法解釋,行賄主觀上也應以謀取不正當利益為目的。

犯罪主體:

一般主體,凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人都可以構成本罪的犯罪主體。

主觀方面:

主觀方面表現為直接故意。不正當利益是否實現,並不影響行賄罪的認定。“謀取不正當利益”是構成行賄罪的必要條件。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2012】22號)第十二條

行賄犯罪中的“謀取不正當利益”,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定,或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定,為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為“謀取不正當利益”。

由此可見,不正當利益包括:

(1)利益本身具有違法性

(2)利益本身合法,但謀取利益的手段或途徑違法

(3)違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢

因被勒索給予國家工作人員財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。

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行賄罪的認定

(一)罪與非罪的界限

《刑法》第三百八十九條為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。 在經往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄論處。 因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。

另外如果在經濟來往中,違反國家規定,給予國家工作人員財物,但數額較小,也不構成行賄罪。

還要注意行賄與工作來往中饋贈禮物的界限。主要應結合以下因素分析:

(1)發生財物往來的背景

(2)往來財物的價值

(3)財物往來的緣由、時機和方式

(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益

(二)行賄罪與單位行賄罪的區別

兩者區別主要在於違法所得歸於單位還是個人,如果謀取不正當利益或因行賄取得的違法所得歸個人所有,應依照《刑法》第三百八十九條、第三百九十條的關於(個人)行賄罪的規定定罪處罰。如果盜用單位名義行賄,違法所得由實施行賄犯罪的個人私分的,也依照有關自然人犯罪即(個人)行賄罪的規定定罪處罰。

(三)特殊行賄行為的認定

1、向離退休國家工作人員行賄行為的認定

這種情況一般來說不應構成行賄罪,但以下兩種情況構成行賄罪:

(1)如果離退休國家工作人員被原單位或其他國有單位返聘,行賄人通過向該人行賄,以謀取不正當利益,構成行賄罪。

(2)如果行賄人與國家工作人員在其尚未離退休時事先約好了,其在職時為行賄人謀取不正當利益,而在離退休侯即與財物,構成行賄罪。

注:向離退休以外的其他離職國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人行賄,是向有影響力的人行賄。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2016】9號)第十條第三款

單位對有影響力的人行賄數額在二十萬元以上的,應當依照刑法第三百九十條之一的規定以對有影響力的人行賄罪追究刑事責任。

2、“性賄賂”行為的認定

我國刑法目前關於行賄罪的規定是提供財物行為,而性服務本身並不直接屬於財物,這就給了某些人可乘之機,導致理論與實務上爭議較大,雖然目前未將性賄賂列入犯罪,但由於性賄賂往往屬於變相的財物賄賂,且極易引發腐敗行為,刑法學界及司法界已經多次呼籲將性賄賂入刑。

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法律鏈接

《刑法》

第三百八十九條、第三百九十條

《反不正當競爭法》

第八條

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2016】9號)

第七條、第八條、第九條、第十二條、第十四條、第十八條

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2012】22號)

第五條至第十三條

最高人民檢察院、國家發展改革委關於在招標投標活動中全面開展行賄犯罪檔案查詢的通知(2015年5月8日)


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