本期是對賭協議的最後一期課程，前五期我們討論瞭如何簽訂一份對賭協議以及簽訂對賭協議前的準備工作，本期我們將討論在對賭失敗後如何補救或者說如何不受其牽扯，最大程度的保護創業者的利益，保障創業者及其家人的生活。
一、定義解釋
這裡的“死亡條款”是指對賭協議中約定的，如果融資公司未達到對賭目標則需要支付鉅額違約金、承擔行政處罰，乃至刑事處罰。“賣身條款”即對賭協議中約定配偶承擔連帶責任。這些條款對融資方來說顯然是不利的，因此融資方一定要加以防範，下面本所將展開論述：
二、協議簽署前的風險風範
（一）防範“死亡條款”和“賣身條款”風險最好的方法就是事先預防，防患於未然。
創業者可能出於資金極度短缺或者過度自信等原因而答應一些不合理乃至苛刻的要求，比如若未完成業績或上市等目標就支付鉅額違約金、或者拿自己的全部資產做擔保。這一行為無異於玩火自焚，一旦目標未達成，創業者就很有可能傾家蕩產。因此即使創業者急於融資也要再三思量，對於“死亡條款”和“賣身條款”的簽署一定慎重。
（二）家庭財產隔離杜絕其配偶承擔連帶責任的可能
1、在簽署協議前以保險、信託等方式事先隔離一部分家庭資產，使之獨立於自己的責任資產。保險和信託在受益人為他人的情況下，保險金和信託財產、信託受益權依法獨立於當事人的個人資產，在對賭發生後具有不受追究的特性，可以起到隔離風險的作用。特別是家族信託越來越被大資本家所採信，如劉強東家族信託、默多克家族信託、李嘉誠家族信託等。
2、通過婚內財產約定的方式隔離夫妻連帶債務，並提前向投資方披露。根據婚姻法第19條的第三款規定，夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。因此創業者必須要提前向投資方披露，避免投資方以不知情為由抗辯。如果不提前披露，在訴諸法庭後，法院很可能將投資方界定為善意第三人，那投資人的配偶就很可能承擔連帶責任。
3、融資方的個人財產在盡職調查中應充分披露，同時完善公司財務制度，避免公司財產與家庭個人財產混淆。有許多投資方在於融資方關係破裂後，會以法人人格混淆或者抽逃出資為由起訴公司實際控制人；如果融資方的個人財產沒有在盡職調查中完全披露，就很可能以個人的全部資產承擔連帶責任。反之，如果充分披露，即使對賭失敗，融資方也有一定的個人財產可以東山再起。
（三）謹慎運用公司承擔擔保責任的約定
“華工案”前，法院依據“資本維持原則”並不認可目標公司可以為股東回購股權承擔保證責任。但在“華工案”中，標的公司為創始股東對投資方的對賭協議承擔連帶擔保責任的條款卻得到了最高院的支持，所以創始人在用標的公司作為對賭主體或連帶擔保一定要再三思量。因為如果對賭失敗，標的公司還可以正常經營，創始股東還能去出售或者質押自己的部分股權，換取一些資金去補償投資人，也可以效仿博瑞醫藥引進新的投資人來接手，從而使公司起死回生。但是如果連標的公司都陷入爭議和訴訟，無法正常經營，那一切都是天方夜譚。
（四）尋找第三機構提供擔保
幾乎所有的投資方都會要求融資方提供擔保，因此一味地建議融資方不簽署擔保條款明顯是不切實際的。但是如果融資方的配偶等家庭成員提供擔保，在對賭失敗後其基本生活又無法得到保障。基於此，本所建議創業者可以尋找專門的擔保機構提供擔保；雖然創業者也需要支付一定的費用，但這和對賭失敗後所要承擔的責任相比可謂不值一提。花最少的錢防範最大的風險。
三、協議簽署後發生糾紛時的補救措施
在對賭協議簽署後，一旦對賭失敗，便會產生條款兌現的問題，那創業者只能任其宰割嗎？本所認為創業者可以從以下方面進行抗辯：
（一）從條款內容方面進行抗辯——乘人之危
作為對賭協議的雙方當事人，融資方肯定是處於劣勢地位的，而且出與急於融資的需要也會被迫答應一些明顯不合理的要求。根據《合同法》第五十四條規定，合同內容顯失公平的，一方以欺詐、脅迫或趁人之危的手段迫使另一方簽訂合同，另一方可向人民法院申請撤銷該合同。而對賭協議屬於民商事活動的範疇，受《合同法》的約束，因此融資方可以基於該條規定提出抗辯請求。
（二）從對賭目標無法實現方面進行抗辯
1、情勢變更
合同成立後因為客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
由此可以推出，情勢變更是合同變更或解除的一個緣由。對賭目標明顯不能達成時，標的公司、創始人或大股東就可以以情勢變更為由進行抗辯。如果法院判定對賭目標確實不能完成時，那“賣身條款”和“死亡條款”也就自然無需兌現。例如，IPO出現長達幾個月的空窗期，在此期間任何企業都不能上市，也就意味著根本不可能完成對賭任務，因IPO出現空窗期這一重大情勢的變更，公司或創始人有權提出解除協議或者延遲履行時間。任何市場經濟、國家法律政策的變化都可以作為情勢變更的理由。
2、不可抗力
《合同法》中規定因不可抗力導致合同目的不能實現的，合同達到法定解除條件。此處的不可抗力和之前的情勢變更的區別在於，不可抗力更偏向於災難性事件，如颱風、海嘯、地震等等，企業因災難性事件造成的財產損失，經濟受損，從而觸發對賭條款的，公司或創始人可以以不可抗力為由免責。基於對賭目標的無法實現，創業者自然可以主張“賣身條款”和“死亡條款”無法生效。
例如，這次全國性乃至全球性的疫情，多家企業停工停產，此間的損失不可估量，更別提達到要求的業績目標了。但最高院明文定性疫情為不可抗力，企業即使不能達到業績目標，也是由於不可抗力，不承擔任何責任。
（三）從主合同未實際履行進行抗辯
投資方與標的公司簽訂的《增資協議》或《股權轉讓協議》為主合同，《補充協議》即對賭協議是從合同，若投資方未按主合同的約定，在規定的時間內向標的公司賬戶實繳相應的出資額或向原股東支付股權轉讓款，則視為投資人對主合同的違約，而出資事項的違約直接影響了合同目的的實現。根據《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”投資人不履行出資義務屬於該條第四款規定的情形，公司完全有權要求解除合同。
主合同一旦解除，從合同作為附屬合同自然也一併解除，對賭協議解除後就不能對標的公司、創始人或大股東產生約束力，投資方也無權要求公司、創始人或大股東承擔對賭失敗的後果。
雖然在簽訂對賭協議時投資方往往會對創業者提出各種限制或者擔保要求，但這並不意味著創業者在對賭失敗後只能任其宰割、毫無還手之力。從本所之前的有關對賭的法院裁判文書中可以看出，法院在審批時的憑據主要是《合同法》和《公司法》的原則性規定，因此投資者可以從對賭目標、主合同內容、條款具體內容方面進行抗辯。
